民事起诉状［涉及抵押物拆迁补偿］/张要伟

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2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，该修正案第二十二条规定：“在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：‘在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。’”该条是刑法上对危险驾驶的行为作的规制。
一、 对危险驾驶罪涵义的理解
《修正案（八）》对《刑法》第133条做了调整，即将危险驾驶罪纳入了交通肇事罪的范畴，新加进的罪名被《最高人民法院、最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定（五）》补充、修改为“危险驾驶罪”。所谓危险驾驶，根据《刑法》之规定，一是“在道路上醉酒驾驶机动车”，二是“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”。笔者认为，这两种危险驾驶的行为属于危险驾驶罪的犯罪构成要件，即只要在道路上醉酒驾驶机动车或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的的，即符合危险驾驶罪所谓“危险驾驶”。根据危险驾驶罪的构成要件的规定，可以将其划分为醉驾型危险罪和竞驶型危险罪两种类型。醉驾型危险罪，是指在道路上醉酒驾驶机动车的行为；竞驶型危险罪，则是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的行为。 近年来，由于出现了较多酒驾案或者飙车案，对社会造成了一定的危害，甚至一些个别案件引起了舆论的广泛关注，如胡斌案，孙伟铭案等。刑法基于保护社会公共安全的法意，从而特设危险驾驶罪进行规范。
但是，危险驾驶罪的“危险”不应仅限于醉驾型危险罪和竞驶型危险罪两种类型。也就是说，危险驾驶罪的罪名设定上少有漏缺，罪名与罪状的衔接出现了差错。诚然，立法者出于对醉驾型危险驾驶和竞驶型危险驾驶的规制，从而在交通肇事罪之下增加一条，但是该增加的条款被定义为“危险驾驶罪”还有待商榷。“危险驾驶”，从公众的理解来看，是很含糊的，而定位到其罪状，又显得有位清晰，就是酒驾和飚车！显然，醉酒驾驶与追逐竞驶并非危险驾驶的完全态。我们注重了对罪状的设计和论证，而忽视了对罪名的确定，从而导致在部分罪名和罪状之间出现“貌合神离”的现象。而罪名和罪状之间的不匹配显然不利于刑法的公众认同。 该条中也没有加入，例如“等其他危险驾驶行为的”之类的语句，因此，笔者认为，该条在立法设计上存在不足。

二、 对“情节恶劣的”理解与问题
在我国的刑法分则中，在规定抽象升格条件时一般使用的是“情节严重”、“情节恶劣”的表述。“情节严重”、“情节恶劣”在作为法定刑升格条件时与作为犯罪成立条件的整体评价要素时具有不同的作用与影响。
《刑法》第133条第1款规定：“交通肇事罪，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”该款中的“其他特别恶劣情节”很显然，是作为一种犯罪构成而言，是在肇事之后如逃逸行为上一个层面来看的，也相当于其他特别恶劣的行为。
《修正案（八）》的规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。根据刑法用语“的”一词来判断，酒驾型危险驾驶无须情节恶劣，即只要在道路上醉酒驾驶机动车，即构成犯罪。而追逐竞驶型危险驾驶后面附加了“情节恶劣的”，则构成犯罪。从条纹的叙述来看，该款中的“情节恶劣”应当理解为构成要件要素，而非法定刑升格条件。其一，危险驾驶罪条文中，仅规定在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金，在此之前，没有规定比拘役更低一等的罪刑，因而不能将“情节恶劣”理解成为法定刑升格条件。其二，基于严厉打击酒驾的立法本意，情节恶劣用于追逐竞驶危险驾驶罪上，是出于对该款罪两种罪行的分隔。其三，“情节恶劣”本身是对竞驶型危险罪的总体概括，刑法不需要言而详尽地规定什么样的追逐竞驶构成犯罪，什么样的追逐竞驶不是犯罪。在分则具体条文中增加“情节恶劣”是合适的，并不是对刑法总则的简单重复。
但是，问题在于，究竟如何认定“情节恶劣”。如果不能对“情节恶劣”具体化，有可能造成一个罪名两种罪状处罚上的不一致，从而违悖罪刑法定原则。
酒驾型危险驾驶只要行为人具备酒驾行为即可。在刑法理论中，醉酒分为生理醉酒和病理性醉酒两种情况。病理性醉酒类似精神病犯罪，行为人不具有刑事责任能力，因此在醉酒驾驶中只限于对生理醉酒的刑事责任的评价。 但在对生理醉酒作评价的时候，应当具有一个客观的法定的标准。根据国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2004）的规定，醉酒驾驶是指驾驶人员每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克，这一标准是《修正案（八）》生效后我国司法机关认定醉酒驾驶的标准。但是，如果行为人在道路上驾驶机动车，经检测，行为人系已处于醉酒驾驶，但是行为人酒量很好，对于他自己而言，并没有任何醉酒反应，也对社会不造成危险，此时该如何认定，如果仍按既遂处理则有罪刑失衡的嫌疑。
与此同时，追逐竞驶型危险驾驶罪要求行为必须情节恶劣，刑法是否要求行为人对情节具有认识。交通肇事罪是典型的过失犯罪，而危险驾驶罪的增加，使得交通肇事罪的构造发生变化。在追逐竞驶的情况下，行为人对追逐竞驶行为应当是故意的，不可能是过失的，而对因竞驶行为造成的后果是持有故意还是过失，笔者认为，行为人对后果应当是过失的，行为人对情节不必具有认识，情节恶劣的判断标准是在司法实践中法官根据客观上行为造成的后果加以判断的。因此，在司法实践中，应当出台司法解释，对“情节恶劣”作必要的标准化的规定。

2012/5/29

作者：沈林。联系方式：15157226958
中国 波兰


关于我与波兰共和国就保留波驻香港特区总领馆问题换文的备案函


（签订日期１９９７年６月２０日）
国务院：
　　我与波兰共和国政府已于一九九七年五月十九日就九七年七月一日后保留波驻香港特别行政区总领事馆问题换文达成协议。现送上波方照会（波兰文）影印件和我方复照（中文）副本，请予备案。波方照会正本已存外交部。

　附件：　波兰共和国就保留波驻香港特区总领馆问题换文的备案函

波兰共和国外交部：
　　中华人民共和国驻波兰共和国大使馆向波兰共和国外交部致意并荣幸地收到外交部一九九七年五月六日第ＤＫＩＷ－Ｉ－２２－５－９７号照会，内容如下：
　　“波兰共和国外交部向中华人民共和国驻波兰共和国大使馆致意，并根据一九九七年三月二十至二十一日在华沙举行的磋商，建议就一九九七年七月一日后保留波兰共和国在中华人民共和国香港特别行政区总领事馆问题达成协议如下：

　一、中华人民共和国政府同意波兰共和国政府在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆，领区为香港特别行政区。

　二、中华人民共和国政府同意波兰驻香港特别行政区总领馆自一九九九年十二月二十日中华人民共和国恢复对澳门行使主权之日起在澳门特别行政区执行领事职务。

　三、中华人民共和国政府根据一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》以及中华人民共和国有关法律和规定，为波兰共和国驻香港总领事馆执行领事职务提供必要的协助和便利。

　四、波兰共和国驻香港特别行政区总领事馆的运作应遵循一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》的规定。领事事务本着友好合作的精神在平等互利的基础上予以处理。
　　上述内容，如蒙大使馆代表中华人民共和国政府复照确认，本照会和大使馆的复照即构成两国政府间的一项协议，并自一九九七年七月一日起生效。”
　　大使馆谨代表中华人民共和国政府确认，同意上述照会内容。
　　顺致最崇高的敬意。

　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国驻波兰共和国大使馆（印）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九七年五月十九日于华沙