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一次不彻底的反正??兼评商标法第十五条“代理人”的概念/马东晓

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 17:37:17  浏览:9403   来源:法律资料网
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一次不彻底的反正??兼评商标法第十五条“代理人”的概念

马东晓

我国《商标法》第十五条规定,“未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。”
对此条款中“代理人”的概念,长期以来有三种不同的理解。(一)指商标代理人,即接受委托办理商标注册申请及其他商标事宜的人;(二)民法意义上的代理人,即符合《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定的代理人;(三)经销商,即商事业务往来中相对于生产商的销售商或者服务提供商。其中商标代理人是民法意义上的代理人的下位概念,其外延小于民法意义上的代理人;而经销商也称销售代理商,严格来讲并不属于民法意义上的代理人,仅是商业上的习惯称呼。
正是由于上述不同观点,导致实务中的乱象,而“头孢西灵”商标评审行政诉讼案的一波四折,凸显争议分歧之大。最高人民法院对该案的提审,似乎可以最终为此争议划上句号,笔者认为最高法院的再审判决虽然对商标法第十五条的“代理人”概念作了正确的释明,但判决并非无暇。

一、立法渊源
我国在1982年首次颁布的《商标法》中,并没有与现行商标法第十五条相类似的规定。
1993年修改《商标法》时,由于“有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册,谋取非法利益。现行《商标法》对这种欺骗性注册的问题缺乏相应的规定。”1因此在第二十七条增加了一款,即“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
随后颁布的《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条列举了5种《商标法》第二十七条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。其中(3)即为“未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的;”。
2001年再次修改《商标法》时,原国家工商行政管理局局长王众孚在向第九届全国人大常委会第十九次会议所作说明中称,“《巴黎公约》第6条之七要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权,以自己的名义注册该商标,并禁止使用。据此,并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况”2,将原《商标法实施细则》第二十七条第一款(3)的内容上升到《商标法》中,作为第十五条。
那么,《保护工业产权巴黎公约》第6条之七是怎么规定的呢?其原文为3:
(一)如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人,未经所有人授权而以其自己的名义向本联盟一个或多个国家申请该商标注册,该所有人有权反对该项申请的注册或要求予以撤销,或者,如该国法律许可,还可以要求将该项注册转让给自己,但代理人或代表人能证明其行为是正当的情况除外。
(二)商标所有人如果未经其授权使用,除依从上述第一款规定外,应有权反对其代理人或代表人使用其商标。
(三)本国立法可以规定商标所有人行使本条规定的权利的合理期限。
《巴黎公约》签订于1883年,距今已经120多年,而制止代理人以其名义将被代理人商标进行抢注的制度在我国也已经实行了14年,但即使在理论上,关于代理人或者代表人的概念至今也不清晰,诸多不同的专业出版物中也是众说纷纭。

二、论著观点
2000年,国家商标局组织了唯一一次商标代理人资格考试,作为考试指定用书之一的《商标法律理解与适用》中,对“未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”进行了解释。该书称“经过授权,指委托人须有书面的授权书,同意代理人为其办理商标注册事宜,才能确认为合法的授权,而不是指口头的授权或者许可。反之,则视为未经授权。” 4根据这一解释,这里的“代理人”显然被认为是商标注册代理人。
2001年出版的《新商标法释解与操作实务》一书中,作者指出“本条所指的商标代理人恶意抢注被代理人商标的行为,是商标代理人严重违反其职业道德的,是违法的。”,“这次修改《商标法》,在本条中增加了对商标代表人的规定。所谓商标代表人,是指代表本企业办理商标注册和其他商标事宜的人。” 5 这里,代理人更加明确地被定义为“商标代理人”,而且代表人也被定义为“商标代表人”。
在《中华人民共和国商标法释义》一书中,作者在第十五条的释义项下,首先用大量篇幅介绍了我国的商标代理制度,进而指出“需要注意的是,本条所指的“代理人或者代表人”除了商标所有人的商标代理人或者代表人外,还包括企业的商务代理人或者代表人,如经销商、代办处等。”6
随后出版的《中华人民共和国商标法及其实施条例修改导读》中称,“一些个人或者公司以抢注他人商标为业,抢注他人商标后,通过转让或者许可使用获取高额报酬,这种现象在商标代理人或者代表人中也屡见不鲜。”,“因此,修改《商标法》时增加了本条规定,要求代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册时,应当取得被代理人或者被代表人的授权,”7。这里,也把代理人明确界定为“商标代理人”。
在国家工商行政管理总局商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》中,明确指出“从本条规定的本意来看,所谓代理商,应该从比较广泛的意义上来理解,因此,如果一个经销带有商标的商品的经销商以自己的名义将该商标申请注册,也同样适用本规定。”8这里,作者似乎认为,商标法第十五条中代理人的含义应当是民法上的代理人概念,但应作广泛意义的理解,即应当扩张解释到商品经销商。
《商标法实务与案例评析》一书中虽然以问答形式提问了“商标实践中,如何禁止代理人或代表人恶意注册?”,但却在回答关于“代理人”的具体含义时语焉不详,既没有指明代理人是否属于商标代理人,也没有指明代理人是否包含经销商。9
直到2004年,《中国商标注册与保护》一书才明确指出将代理人理解为“商标代理人”与《巴黎公约》的精神不符。“因此,我们认为,这里的代理人或代表人应当指与某厂商就标注其商标的商品存在代理销售关系的人。同时,即使并未签订代理销售合同,如果一个经销带有某个商标的经销商以自己的名义将该商标申请注册,也同样适用本条规定。” 10。这里,我们首次看到将代理人明确定义为“存在代理销售关系的人”,而不是“商标代理人”或者“民法上的代理人”也不是“包括经销商在内的广泛意义理解下的代理人”。
在吴汉东先生的《知识产权基本问题研究》一书中,也对此问题有所涉及。作者指出“代理人和他的被代理人即商标所有人之间因商标使用而具有合同关系,如产品加工定作关系、产品销售代理关系。在没有授权的情况下,代理人以自己的名义将被代理人的商标进行注册,是一种严重违反商业道德的行为,也必然损害被代理人利益。”11需要注意的是,作者在描述代理人和被代理人的合同关系时,限定在因“商标使用”而没有说因“商标申请”或者“授权”,在评价抢注行为时强调违反“商业道德”而非“职业道德”,这都从侧面反映出作者认为商标法第十五条所指代理人的本意应当是经销商而非商标代理人。尤其是,此处“因商标使用而具有合同关系”产生的代理人也不可能指民法上的代理人,而且文中也更没有用所谓“广泛意义上的理解”来扩张解释什么。

三、孰是谁非
通过粗略地列举近十年的论述和著作,我们可以看到,对商标法第十五条中的“代理人”概念的理解,先后有“商标代理人说”,“折衷说”(即将代理人扩大解释到包括经销商说)和“经销商说”三种观点。
作为我国商标行政终审机关的国家工商管理总局商标评审委员会,在2005年12月颁布的《商标审理标准》中规定:“该条所述的代理人不仅包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》中规定的代理人,也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。”因《商标审查及审理标准》属于商标评审程序中的规范性文件,该解释因此具有相当的法律效力,目前也成为商标行政管理系统内的通说。这样,似乎“折衷说”才算更符合我国《商标法》以及《巴黎公约》的立法本意。
但是,这种将民法上代理人概念扩大解释到经销商的观点却是不得已而为之。负责《商标评审标准》部分的起草人吴新华先生一语道出其中的艰难,“由于现行商标法第十五条机械地照搬了巴黎公约当中有关禁止代理人抢注的规定,而没有充分考虑有关用语在我国法律体系内衔接问题,致使我们在对代理人的概念进行解释时颇费了一番苦心。最终,我们认为商标法第十五条中规定的代理人应作广义的理解,……公布之后,人们对于这一问题仍有不同的认识,甚至引起了较大的争论,这与立法本身的欠缺是直接相关的。”12
随后,真的出现了“较大的争议”,2006年4月3日北京市高级人民法院的〔2006〕高行终字第93号行政判决书,把这一争论引入到了司法程序。在这一被称为“头孢西灵”商标评审行政诉讼案件中,终审法院在判决中认定“(商标法第十五条)中的代理人即为商标代理人”,进而撤销了商标评审委员会的裁定和一审法院的判决。这样,具有司法终审权的北京高院用判决的方式宣示:终审法院认为“商标代理人说”才是立法的本意。
然而,“经销商说”在我国《商标法》颁布之前以及施行之后一直就不断有人论述。早到1981年,魏启学先生翻译的《商标知识》一书,曾专门讲到“代理商取得不正当注册时的撤销审判”,文中指出:“巴黎公约成员国的商标所有人在对方国家销售使用自己注册商标的商品时,对方国家的代理商已提前取得了此商标注册的情况是不少的。如果与对方国家代理商之间的合同以某种理由而废除,成员国的权利所有人在对方国家使用商标事实上成为不可能。因此,在这种情况下,作为帮助成员国商标权所有人的方法,可以提出审判请求,请求撤消对方国家代理商的不正当注册。” 13
1991年国家工商行政管理局商标局组织并出版的《外国专家商标法律讲座》中,世界知识产权组织总干事阿帕德· 鲍格胥所作的《保护工业产权巴黎公约及其有关商标的规定》讲座中,也明确指出“作为该商标所用商品的代销商,如果以自己的名义申请了该商标注册,第6条(之七)也将适用。”14

四、正本清源
虽然北京高院在生效判决中肯定了“商标代理人说”,但最高人民法院随后直接提审该案,已经预示着“商标代理人说”不攻自破。
近日该案作出判决,最高法院在〔2007〕民三行提字第2号判决书中指出,“根据该条约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度,巴黎公约第六条之七的“代理人”和“代表人”应当作广义的解释,包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。”,“根据上述立法史、立法意图、巴黎公约的规定以及参照上述司法解释精神,本院认为商标法第十五条规定的代理人应当作广义的理解,不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人,而还包括总经销(独家经销)、总代理(独家代理)等特殊销售代理关系意义上的代理人。”
这一结果是以最高法院司法判决的方式对商标法第十五条中“代理人”概念的澄清,并且与最高商标行政主管机关保持了一致,似乎意味着对这一问题的争论可以尘埃落定。
但是,纵览《巴黎公约》及其第6条之七,可以看出该条完全是针对商事业务往来中的经销商而言的,仔细分析公约的规则架构和内部逻辑关系不难得出这一结论15,故“经销商说”才是公约此条款的本意。而商标法第十五条照搬公约用语,则出现了此“代理人”与我国《民法通则》中彼“代理人” 的概念冲突,实践中的争议也由此而起。最高法院及时地提审这一案件,否定了“商标代理人说”的错误观点,可谓正本清源。
但稍感遗憾的是,判决书中没有阐明“经销商说”乃这一制度的立法本意,因为民法上的代理制度已经提供了对代理人侵害被代理人利益的救济渠道,而用“商标代理人”这一下位概念解释这一制度中的“代理人”概念既没有必要也没有依据,机械照搬巴黎公约却与我国民法产生的概念冲突只有留待商标法下一次修改时修正。所以,本文赞同蒋洪义先生的观点:“商标行政执法部门虽然已将经销商纳入该条款的适用范围,但却把这种观点作为延伸的扩大解释,并仍然认为巴黎公约中“代理人”的本意是商标代理人,也是一种本末倒置的理解。相反,笔者认为,把该条款适用到商标代理人身上的做法,才恰恰是对巴黎公约关于“代理人”的原本涵义的一种延伸和扩大解释。16”
(作者单位:国浩律师集团(北京)事务所合伙律师)

参考文献

1 国家工商行政管理局局长刘敏学,《关于《中华人民共和国商标法修正案(草案)》的说明》(1992年12月22日)。
2 国家工商行政管理局局长王众孚,《关于《中华人民共和国商标法修正案(草案)》的说明》(2000年12月22日)。
3 《中华人民共和国商标法律法规汇编》国家工商行政管理局商标局编,中国法制出版社,1995年4月第1版,第493页。
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齐齐哈尔市中心城区残疾人代步和运营车辆管理办法

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市人民政府令

第4号



  《齐齐哈尔市中心城区残疾人代步和运营车辆管理办法》业经2013年10月18日市人民政府十五届十六次常务会议通过,现予公布,自2013年11月22日起施行。







                                             
市长 郭新双


2013年10月22日



齐齐哈尔市中心城区残疾人代步和运营车辆管理办法



  第一条 为加强我市中心城区残疾人代步和运营车辆管理,维护残疾人合法权益,确保道路交通安全畅通,根据国家《道路交通安全法》《残疾人保障法》《道路运输条例》等法律、法规和有关文件规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于我市龙沙区、建华区、铁锋区。
  第三条 本办法所称残疾人,是指下肢伤残的残疾人,不包括其他类别的残疾人和合并其他伤残的残疾人。
  第四条 本办法所称残疾人代步和运营车辆,是指专为下肢残障者设计、全部由上肢操作、供下肢残疾人代步的三轮燃油机动车和电动车。
  第五条 市公安局负责牵头组织我市中心城区残疾人代步和运营车辆监督管理与实施工作。
  残联、交通、民政、工商、财政、城市管理、人力资源与社会保障、质量技术监督、保险等部门和龙沙区、建华区、铁锋区人民政府依据各自职责,做好残疾人代步和运营车辆监督管理工作。
  第六条 我市中心城区残疾人代步和运营车辆实行发放标识牌制度。经残疾人本人申请,区政府审核上报,市残联审核确认后,残疾人代步车辆标识牌由公安机关交通管理部门发放,残疾人运营车辆标识牌由交通部门道路运输管理机构发放。标识牌发放机关应当对发放标识牌的车辆和使用人建档管理。
  本办法施行之日前市有关部门已发放的残疾人车辆标识一律作废。
  自本办法施行之日起,公安机关交通管理部门应当加大管理力度,凡未按本办法规定办理残疾人代步和运营车辆标识牌的残疾人代步车辆,一律禁止上道路行驶。
  第七条 中心城区残疾人运营车辆标识牌发放实行总量控制、一次性办理的原则。发放量由市残联会同市交通部门道路运输管理机构和公安机关交通管理部门提出,报市人民政府批准后执行。
  第八条 残疾人代步和运营车辆按非机动车管理。
  用于残疾人代步和运营的车辆,各项技术指标应当符合有关国家标准和公安、交通部门的有关规定,禁止擅自改装。
  残疾人代步和运营车辆应当按照国家有关规定进行车辆安全技术检验。
  第九条 申请使用代步车辆的残疾人应当符合下列条件:
  (一)持有第二代《残疾人证》;
  (二)依据国务院《第二次全国残疾人抽样调查残疾标准》确定为下肢残疾;
  (三)双眼视力在0.7以上(含矫正视力),无红、绿色盲,双耳听力正常,心、肺、血压、精神、上肢正常。
  第十条 按照国家有关部委确定的解决残疾人机动轮椅车运营问题“规范管理,逐步淘汰”的原则,申请使用代步车辆运营的残疾人除符合前条所列条件外,还应当符合下列条件:
  (一)年龄十八周岁以上、六十周岁以下且具有龙沙区、建华区、铁锋区常住户口;
  (二)依据国务院《第二次全国残疾人抽样调查残疾标准》确定为下肢中、轻度残疾;
  (三)原来持有有效证件,近几年实际运营且符合运营条件;
  (四)经残联会同民政、人力资源与社会保障等部门认定,确属无其他职业或家庭生活困难。
  第十一条 符合使用残疾人代步和运营车辆条件的申请人应当办理交通事故责任保险(燃油机动车)。鼓励和支持申请人办理驾驶人员保险、交通事故责任保险(电动车)和第三者责任强制保险;
  第十二条 残疾人代步和运营车辆标识牌不得转让、转移、转借;不得将已取得标识牌的残疾人代步或者运营车辆交由申请人以外的其他人员使用。
  第十三条 每名残疾人只能为本人一台代步或者运营车辆申请标识牌。
  残疾人代步车辆的使用或者报废年限按国家和省有关规定执行。更新代步车辆的,应当向标识发放机关申请注销原有车辆标识牌后,再按照本办法有关规定为更新车辆申请办理残疾人代步车辆标识牌。
  第十四条 有下列情形之一的,标识发放机关应当注销并收回残疾人代步或者运营车辆标识牌:
  (一)车主不再符合使用残疾人代步或者运营车辆有关条件的;
  (二)车主擅自转让、转移、转借残疾人代步或者运营车辆标识牌的;
  (三)车主擅自将已取得标识牌的残疾人代步或者运营车辆交由他人使用的;
  (四)车主本人提出注销申请的;
  (五)车辆因从事违法活动被依法没收的;
  (六)其他依法应当注销收回车辆标识牌的。
  第十五条 使用残疾人代步车辆应当遵守下列规定:
  (一)遵守道路交通安全和城市管理等有关法律、法规,落实车辆安全和保养有关制度措施;
  (二)服从公安、交通、城市管理、残联等有关部门的管理和监督检查;
  (三)按规定悬挂残疾人代步或者运营车辆标识牌;
  (四)随身携带《残疾人证》和保险单(燃油机动车);
  (五)在非机动车道内行驶,最高时速不得超过每小时15公里;
  (六)遇有重大活动时,服从有关部门统一指挥和管理;
  (七)法律、法规、规章其他关于残疾人代步车辆使用的有关规定。
  第十六条 为保证交通安全,中心城区交通流量大的龙华路、中华路、站前大街及卜奎大街,残疾人运营车辆禁行(可垂直穿行)。
  市公安机关交通管理部门可根据道路交通安全情况对残疾人运营车辆禁行街路进行调整,报市人民政府批准后执行。
  第十七条 残疾人代步车辆禁止载乘他人。
  残疾人运营车辆应当按照交通部门道路运输管理机构核定的载客量运营。
  第十八条 使用残疾人代步和运营车辆存在以下违法行为的,由公安机关交通管理部门依法扣留车辆:
  (一)未办理残疾人代步和运营车辆标识牌或者未悬挂标识牌上道路行驶的;
  (二)使用伪造、变造残疾人代步和运营车辆标识牌的;
  (三)使用擅自改装、拼装的残疾人代步和运营车辆的;
  (四)违反道路交通安全法律法规关于道路通行的规定并拒绝接受罚款处罚的;
  (五)其他依法应当扣留车辆的。
  第十九条 公安机关交通管理部门对依法扣留的残疾人代步和运营车辆,按照以下规定处理:
  (一)车辆和使用人不符合中心城区残疾人代步和运营车辆标识发放条件的,不予发还,依法予以处理;
  (二)车辆和使用人符合中心城区残疾人代步车辆标识发放条件的,当事人应当在30日内接受处理并补办相应手续,公安机关发还扣留车辆;
  (三)当事人在30日内不能提供被扣留车辆合法证明,没有补办相应手续,或者不前来接受处理的,经公安机关交通管理部门通知并公告3个月仍不前来接受处理的,依法予以处理。
  涉嫌非法运营的,移交交通部门道路运输管理机构依法予以处理。
  第二十条 伪造、变造、买卖或者使用伪造、变造的中心城区残疾人代步和运营车辆标识牌的,由公安机关依据国家《道路交通安全法》《治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十一条 使用残疾人代步车辆存在以下违法行为的,由交通部门道路运输管理机构依法暂扣车辆、没收违法所得,并依据《黑龙江省道路运输管理条例》相关规定予以处罚:
  (一)非残疾人利用残疾人代步车辆从事运营活动的;
  (二)使用无标识牌残疾人车辆或者悬挂残疾人代步车辆标识牌车辆从事运营活动的。
  第二十二条 对违反本办法规定的其他行为,由有关部门按照有关法律法规的规定进行处罚。
  第二十三条 依据本办法有关规定发放的中心城区残疾人运营车辆标识牌,有效期为三年,至2016年12月31日止。
  我市在三年内逐步淘汰中心城区从事运营的残疾人车辆,以按本办法规定办理残疾人运营车辆标识牌的残疾人车辆总量为基数,每年减少三分之一。通过转岗就业分流、政策性补贴等方式,解决取消运营后的残疾人生活保障问题。
  第二十四条 中心城区残疾人代步和运营车辆管理相关部门及其工作人员应当认真履行职责,不得玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。
  违反本条前款规定的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十五条 本办法自2013年11月22日起施行。




烟草有证户渠道外进货是否构成犯罪分析

许建民


  随着涉烟案件的增多,烟草专卖行政主管部门对违规、违法行为查处力度加大,涉嫌烟草犯罪案件移送司法部门也增多,由于立法的滞后性和司法解释的缺失,在司法实践中给法律适用造成了一定的困惑,于是在2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》,但其并不是司法解释,虽然解决了一些法律适用问题,并没有解决所有涉烟案件的法律适用问题,其中持有合法的烟草专卖零售许可证的烟草经营户渠道外进货(烟草专卖行政管理部门又称乱渠道进货),情节严重的是否构成犯罪存在很大争议。2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院又发了法释[2010]7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称解释)的司法解释,由于各地的烟草专卖行政主管部门和司法部门的办案人员,对该解释的理解不同,对有证的烟草经营户渠道外进货,情节严重的移送司法机关和定罪的数量大幅增多。如何正确解读和理解《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》以及两高的解释,是分析渠道外进货罪与非罪的关键,笔者试图对这一行为进行解读。
依照烟草专卖法规的规定,烟草制品零售经营户应该从其颁发许可证的辖区烟草公司批发烟草制品,不按规定从其他地区的企业或个人处批发进货,就属卷烟渠道外进货或称乱渠道进货,是烟草专卖法规禁止的行为,如认定犯罪,相对应的罪名在1997年《刑法》修订前是投机倒把罪,在《刑法》修订废止了这一“口袋罪”,根据修订前刑法分解衍生而来的罪名是非法经营罪。不管是以前的投机倒把罪还是现在的非法经营罪,其罪状需依据国家有关的金融、外汇、金银、工商管理法规作前置条件,即构成非法经营罪(投机倒把罪)的行为必须具有行政违法性。非法经营罪(投机倒把罪)属于典型的法定犯,其刑事责任的基础不是因为行为违背伦理道德,而是基于刑事政策的原因。因此,行为构成非法经营罪(投机倒把罪)首先必须违反了行政和经济管理法律法规。行为没有违反行政法律法规,不能认定为犯罪。
那么烟草经营户的卷烟渠道外进货行为,是否具有行政违法性呢?在97刑法修订前是没有异议的,《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条规定:“ 倒卖烟草专卖品,构成投机倒把罪的,依法追究刑事责任;情节轻微,不构成犯罪的,由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得,可以并处罚款。”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条规定:“取得烟草专卖零售许可证的企业和个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关监督管理。”国务院于1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》规定,投机倒把是指以谋取非法利润为目的,违反国家法规和政策,扰乱经济秩序的经营行为。经营就是指营利行为,它包括收购、运输、销售各阶段。这都是行政违法性的依据,因此烟草经营户的卷烟渠道外进货行为,如达到定罪标准的,应当依法追究刑事责任。
97《刑法》修订后取消了“投机倒把罪”,渠道外进货行为是否还可以套用97修订前的刑法,将其落实到分解出来的罪名“非法经营”上呢?《刑法》第二百二十五条规定:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
  1999年12月25日通过的《刑法修正案》第八条的规定,非法经营罪是指违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品,或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件,或者未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,或者进行其他非法经营行为,扰乱市场秩序,情节严重的行为。可以看出,非法经营罪构成要件中,它的前置条件违反国家规定仍没有变,国家对烟草行业的管理法规仍然是《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》,但是2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第五十一将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条第一款修改为:“倒卖烟草专卖品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;情节轻微,不构成犯罪的,由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得,可以并处罚款。”
  针对渠道外进货情节严重的行为,如何适用法律就产生了矛盾,投机倒把罪已被取消,同时废止了法院的“类推定罪权” 渠道外进货在两个烟草专卖法规中,没有明文规定情节严重的可以构成犯罪,所以各地法院对此种行为有的判有罪,有的判无罪,有的法院还出台文件明文规定以非法经营罪定罪处罚。今年3月最高人民法院、最高人民检察院法释[2010]7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释出台后,并没有达到统一地正确适用法律的作用,而因各自的理解不同,烟草部门移送的此类案件明显增多,法院的有罪判决也增多,依据的是解释的第三条规定:非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。所以对数额达到定罪标准的,都以非法经营烟草专卖品论处。也引起了更多的争议,为什么会出现这种情况呢?是解释的条文设置引起了歧义,解释的第三条应该是针对第一条第五款所作的犯罪数额的规定,而很多人理解为是独立设置的一条,认为只要达到这些规定数额的,就要以非法经营罪论处。
  行为罪与非罪,应该从构成犯罪的主要特征来分析,那么渠道外进货情节严重的行为,是否是是犯罪行为呢?我们从《刑法》和有关司法解释、烟草行业管理法规结合犯罪的特征来综合分析,以得出正确的结论。
  一、行为的社会危害性,是犯罪最本质最基本的特征。所谓社会危害性,是指行为对法律所保护的社会关系所造成的这样或那样损害的特性。社会危害性是一切违法行为包括犯罪行为的共有的特征。社会危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准。
  渠道外进货的行为有无对社会危害造成呢?从客观上分析并没有什么社会危害性,烟草经营户之所以要从指定供货的渠道外批发进货,是因为在定点的渠道进不到其所需的产品,而在某些地区又不适应消费者而大量积压,于是就产生了渠道外进货的行为。目前国家为了保护烟草这一高利润的行业,还延承了计划经济时代的做法,对烟草行业实行专卖,实则垄断。在批发零售渠道仍实行计划调拨制度,但全国各地市场的接受程度与计划调拨产品并不相吻合,造成了有的地区某品牌卷烟积压,有的地区则进不到货。渠道外进货起了打通销售渠道、调遗补缺、物尽其用,弥补疆化的计划调拨体制的严重浪费,客观上起到了合理调节市场、优化资源配置的作用。
  社会危害性还有轻重大小之分,主要决定于以下几方面:一是行为侵犯的客体,即行为侵犯了什么样的社会关系。刑法所保护的社会关系的重要程度有差异,便会导致侵犯社会关系的行为在社会危害程度上有所不同。侵犯的社会关系与国家和人民的利益之间的关系越重大,行为的社会危害性也就越严重。渠道外进货这种行为仅属于有照的违规经营,因为其执照批准经营的是卷烟,他是有照经营。对进货渠道的违规,并没有改变他可以经营香烟这一基本行为的合法。这种行为没有破坏市场准入制度和许可证制度,没有扰乱市场秩序,不造成国家税收造成流失,也没有侵犯企业和消费者的利益。其仅仅是违反了国家烟草专卖管理制度,对烟草垄断权威的侵犯。我国加入世贸组织时,承诺对国际烟草取销专营管制保护这种不合理的垄断,适应市场经济的发展趋势,国家烟草专卖局已经按WTO协议的规则,对进口烟草的特别许可已经放开。进口烟都放开,那么定点批发这样的政策仍然要用刑罚手段来调整,显然是不合时宜的了,违背了市场经济发展的趋势。这种社会关系并不是我国刑法所保护的重要对象,因为他的社会危害性十分轻微,可以说几乎没有。
  二、行为的刑事违法性,犯罪是触犯刑事法律的行为,即具有刑事违法性。刑事违法性,是指违反刑法条文中所包含的刑法规范。只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才构成犯罪。刑事违法性这一特征是罪刑法定原则在犯罪概念上的体现。认为渠道外进货这种行为构成犯罪的,在《刑法》修订前依据的是《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条,以投机倒把罪论处, 97年的新《刑法》废止了这一罪名,09年8月27日第十一届全国人大常委会第十次会议《关于修改部分法律的决定》,将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条作了修改,删除了“投机倒把罪”,改成“倒卖烟草专卖品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;”,而新《刑法》从投机倒把罪分解出来的是非法经营罪,刑法指引中,只指引到“投机倒把罪”,没有指引到“非法经营罪”。两高的解释也没有对有证经营户渠道外进货作出相应的规定,我们是否可以将渠道外进货理解为《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条“倒卖烟草专卖品”直接适用非法经营罪呢?从词义上解释“倒卖”是以营利为目的,买进卖出的行为。那么从烟草专卖主管机关指定的地方外批发卷烟销售,是不是可以理解为“倒卖”行为,此前把两高解释的第三条,认为是单独设置的一条,可以对渠道外进货这种“倒卖”行为,情节严重的以非法经营罪追究刑事责任,似乎意是合情合理的。笔者认为这是误读了两高解释的本意,解释的第三条不是单设规定犯罪的条款,我们还可以从2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)中得到印证,它明确规定是对四种无证经营烟草制品犯罪数额的设定,而不是单独设置的对其他涉烟案件的条款。解释的其他条款也没有渠道外进货可以构成犯罪的明文规定,同样《中华人民共和国烟草专卖法》规定构成犯罪的应当追究刑事责任的一共有7种,其余都是行政责任,没有规定渠道外进货可以构成犯罪的条款。根据罪刑法定原则,“法无明文规定不为罪”,在取消了类推定罪情况下,我们就不能把有证经营户渠道外进货,简单地等同于“倒卖”,直接套用到非法经营罪上。我们从立法者和两高的解释意图分析,在加快发展市场经济、开放市场的形势下,按照建设和谐社会的要求,对这种仅仅是行政违法的行为,就不硬性地规定为犯罪,还是以行政法规为主来规范调整。
  (三)应受刑罚惩罚性,即实施了违法行为应当承担受国家刑罚处罚的法律后果。综上所述,有证经营户渠道外进货,一没有严重的社会危害性,不符合犯罪的本质特征,二法律没有将这种行为明确规定为犯罪,也不符合刑事违法性的法律特征,因此渠道外进货不认为是犯罪不宜以犯罪论处,还是用烟草专卖法规来调整为妥,使我们的法律适用不断适应市场经济的发展趋势。


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