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传统中国哲学与争端解决/宋飞译

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 14:23:54  浏览:9973   来源:法律资料网
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传统中国哲学与争端解决

波比.K.Y.王著
宋飞 译

(本文译自《香港法律学刊》(英文版),第30卷,第2册,2000年,第315页。此次翻译未经原作者及编著者的同意,故仅供学术研究使用。)

导论
在任何社会,争端都应和平解决。如果存有过多尚未解决的争端,人们就不能彼此保持良好关系,社会的宁静也会受到威胁。在理论层次上,争端是指“通常最初双方协商不成而经过一些标准的程序表现的公开主张。”要解决争端,就必须有解决争端的组织存在。争端解决组织可以许多形式组成。简言之,它们可分为诉讼型和调解型两类。传统中国社会的一个显著特征就是它解决争端采用调解。古代中国的争端常以仲裁和调解解决。正如美国仲裁协会前任会长所言,“传统中国观是通过无比友好的谈判来解决争端。”
中国人喜欢用法律以外的方式解决争端的历史原因在于公平正义感。其目标是为了维持社会和谐,即“中国人的人际关系的最终目标”。只要可以,争端就以相互妥协的方式加以解决。在参加仲裁时更是如此。可见,即便在如今的中国社会,“参加仲裁的每一个人仍会被告知他必须降低要求,否则‘就吃亏’这样一类话。因此,如果一方坚持要为其‘权利’彻底辩护或要求完全恢复原状,那么他就不应再选择仲裁。”
无论文化如何不同,对任何社会这可能都是平等适用的。在传统中国人和现代西方关于争端解决的观念之间,存在着一些相似之处。不能下结论认为只有中国传统社会喜欢仲裁或调解。在现代西方社会,仲裁频频用于解决诸如婚姻有关的纠纷,而诉讼似乎用于解决商业、合同或侵权纠纷。但中国传统观对各类争端都一样。这似乎表明西方和传统中国在争端解决上观念有所不同。
在西方,“传统已将诉讼留给律师,希望他们在法律基础上解决商业纠纷。”对一些西方人来说,中国观念不可接受:法定权利怎么能放弃?普通法的基本原则,正如胡曼所言,是“财产、权利、义务不受限制。”法院给出的判决“要么让你什么都有,要么让你一无所有。”即便平等规则也不能改变基督教义。如果有争端存在,诉讼方式就会被采用,而且案件判决取决于当事人的实力。在法院系统流行一句话,“公众关注的不是鼓励当事人尝试和平解决以达到最轻微的利益调整。”因为“在社会大众看来,这种解决方式是懦弱的表现,”而且“正义也不会因此而实现”。但是,对追求提高审判效率的西方人来说,中国模式是一个潜在的思想宝藏。
值得肯定的是,中国传统文化从没丧失其影响力,甚至在中华人民共和国成立以后也是如此。的确,它在过去曾受批判,而且1949年之后出生的几代人都没有受过它的教育。但是,一名北京官员承认,在文革那样无法无天的时代,“传统”在处理个人和商业纠纷上起着部分作用。因此,对这样一种有着极大影响力和反弹力的文化的深入理解,不仅具有学术价值,而且还有利于提升解决现代争端的水平。
在传统中国,厌诉历史悠久。有不少谚语反映了这种态度,如“饿死也不当贼:烦死也不告状”、“想活别打官司,想死别进地狱。”其原因之一是诉讼人遭衙门的讼师和衙役盘剥,衙役和走卒就靠这个吃饭。另外,规避诉讼也在一个比较深的层面上反映了中国的文化和哲学。不同的哲学流派在避免争端上都持认同态度。他们认为争端(当事人各方冲突的表白)扰乱了社会的和谐秩序和宇宙的总体秩序。因为,按照中国人的世界观,人与自然相互交织,形成一个无法分离的整体而延续存在...和谐或一元的思想,被中国人不断变化地加以表达,来强调其主旨。
因此,用于解决争端的诉讼方式受到批判。毫无疑问,儒家在这一点上起了主要作用,道家、法家、佛教和墨家也涉足其中。除了佛教是起源于印度的,其它流派都可在中国早期哲学著作《易经》中找到根据。在《易经》中,诉讼方式受到批判因为它最终给有关各方带来灾难。这给传统中国争端解决定下了基调。
但不能认为中国哲学一层不变。就拿儒家为例吧。汉代的儒家与孔子自己的哲学有相当不同之处,它与宋代的儒家也有区别。尽管如此,他们有一点还是一样:即应避免诉讼。在此,我们可以把不同时代的儒家看成是一派。在讨论其它学派也可以这样。但也不能认为所有的儒家都反对诉讼。有一些就认为诉讼不可避免,甚至认为诉讼有好结果。他们的观点也应加以考虑。
和谐
歌颂和谐是中国传统文化的主题。人们只要和睦相处、相互尊重就有可能和谐。因此,传统中国的司法官吏的作用就与现代社会的法官不同。司法官吏的首要任务是教育人们注意举止。据说,在舜帝任命皋陶为中国历史上的第一个法官时,任命一词强调的就是后者有教人法律的职责 。司法制度的最终目标,按照孔子的说法,就是营造一个没有争端或犯罪、更适于居住的社会。采用法律或惩罚是想建立一个没有这些东西的理想社会。在汉及其后的朝代 ,政府都变相地采用法律。他们都认识到法律存在的切实需要,认同仅靠教育和道德引导不足以使人们具有良好形为。而法律则能够。
不同学派都歌颂和谐。荀子,孔子的一个追随者,将它与社会结构的调整联系在一起。他说,人类拥有至关重要的呼吸、生命和知觉,再加上一种道德与正义感。这就是他们成为世界上最高贵物种的原因。在体力上,他们不比一头公牛厉害,在速度上,他们比不上马:但马和牛却被人役使。为什么?我认为是因为只有人才能形成社会而动物不能。人为什么能形成社会?我认为是由于社会分类。社会划分怎样转化为行为?我认为是因为人类的道德与正义感。因此,如果他们的道德与正义感应用于社会分类,和谐就会产生。如果在种类间存在和谐,就会产生联合:如果联合,就会产生巨大的体力;如果有巨大的体力,真力就会产生;真力产生,就能战胜万物...如果社会不是基于社会划分而形成,就会产生争端;如果有争端,接着就发生无序;如果存在无序,就发生支离破碎;如果存在支离破碎,就会出现软弱;如果存在软弱,就不可能战胜万物。这就是为什么即便在最短时刻也不能忽视规距和道德原则。
在这里,道德和正义促成社会和谐。其结果使社会结构形成。
在传统中国,“个人被融于社会,并附属于群体与和谐观中。”和谐观假定社会最初处于万物各得其所的完美理想状态。这种状态后来被打破。为保持和谐,必须顺应天道。以这种天人合一观,人道最终得到天道的预兆。这种思想至今仍具有影响力。
对中国人来说,社会和平不意味着每个成员的主体权利得以协调。他们认为,正如西方人所说的,社会不是为个人利益而存在的:它早就有了,不以人的意志为转移,因此它一直处于和平状态 ---除非其中一分子打乱了它。
这给中国式的争端解决提供了哲学基础:争端或冲突是坏事因为它扰乱了和谐,预防争端比事后解决要好。
儒家
因为在传统中国社会仲裁较多,儒家思想常被借用。对儒家来说,成功解决争端的关键不是维护受害者权益或判给无过错方以损害赔偿,而是用道德规则教育当事人。这些规则中蕴含有中庸和忍让思想。中庸思想防止人们采取直接冲突或极端措施(如诉讼或暴力)以捍卫自己的权利。忍让思想不让人们坚持维护自己的利益,哪怕自己有权享有。“忍让反映了群体优于个人的思想,它要求冲突双方相互妥协以重建公平。”
如果人们遵循这些思想,他们就会始终为他人的需要和感受考虑,并运用自制来防止争端。君子不与人争。他不应只为自己利益,尤其是当这样会使他人受损时。追求物质利益要让位于保持和谐。道德的基本规范就是“己所不欲,勿施于人。”
如果社会上的所有成员都照着做,当然不会有争端。进一步讲,儒家思想的本质是完善自我。即使他人没做好,君子也要做好。儒家相信每个人最终都能被教育成君子。儒家愿意接受任何侵犯自己权益的行为以向他人证明自己是怎么做的。这样,就会有更多的人被教育成君子,争端也就会变少,即使有一点也能很好地加以解决。
儒家道德规范对外表现为礼。歌颂礼反映了儒家传统思想。“礼的普遍效力基于古代圣贤开创天人合一的事实而产生”。
儒家的世界观实质上是静态的。否则,古代圣贤的智慧无法形成规范后代人行为的礼的基础。按照这种世界观,原始的和谐是完美的。任何变化都只会扰乱它。其实,孔子是古代最著名的中国传统思想家。他曾承认自己只在传播传统思想而没有创新。他也曾自豪地指出他所推崇的礼是周代的东西。在一个封闭的条件下,习惯成了规范人际关系的最好准则。在社会或经济停滞不前的情况下,人们可以仅靠遵循习惯来避免冲突。这样,习惯就更为人所接受,因此社会和谐就得以维持。长者被视为权威,因为他们似乎知道地更多。这种假设是产生服从权威的态度的原因之一。
正如儒家看到的,一个人与不同的人保持着各种各样的关系。两人之间的权利和义务随着他们关系的改变而改变,而礼则明确了他们待人接物的适当方式。如果人人都接受儒家规范并遵徇礼,社会将会和谐。那么防止争端的最好方式将是教育人们遵循礼并不要有太多的欲望。但是,如果有争端,解决它的过程将被视为一次对冲突各方进行道德教育的机会。其目标是教人怎样按礼去做。
法家
在战国时期,法家的中心思想是强国。每个诸侯的欲望都是称帝。为了达到这一点,法家提出“法治”原则,其含义是要求人们必须遵守国法,不做法律禁止之事。人们之间的争端会削弱一个国家。为打赢官司,冲突各方需要花费时间和资源。如果有过多的人际纠纷,国家的终合国力只会锐减。为了强国,法家采取防止争端的严厉措施。
争端预防也与法家的以法为本思想有关。商鞅认为,人类社会最初并无法律,因为古代的人过着一种简朴的生活。后来,人们倾向于拉关系并开始扩展其自我利益。结果,冲突和争端不可避免地发生了。社会上的强者和多数人在弱者和少数人面前占有优势,并利用后者。为避免冲突和争端,古代圣贤基于规范人际关系的目的而制定了法律,限定了他们的权利和义务,并区分了所有权。按照这种理论,争端预防是法律的目的之一。法律是实现这一目的的工具,按照慎到的观点,它是良好行为的标准。尤其是它强调了所有权和财产权的重要性。他说:“一兔走,百人追之,分未定也。积兔满市,过而不顾,非不欲兔,分定不可争也。”
按照慎到的观点,争端预防的成功取决于所有权定义的范围。法律应尽可能细化,不给争端留有空间。
正因为强调争端预防,法家对争端解决就不是特别关注了。在理论上,考虑这个问题没有必要。有一套好的法律,就不应有争端。哪里有争端,哪里就应按照法律解决。当事人打官司的好处是判决的基础。如果没有法律来控制局面,那么法律就应进一步完善以解决存在的问题。其目标就是对未来出现类似问题进行预防。
墨家
虽然总的来说,墨家 思想不被诸侯所接受,在战国时期它还是很有影响力。墨子,并不明确表示人们不应与他人存有争端。虽然如此,我们仍可推断他是颂扬和谐的。到墨子时,中国正处于动荡之;“饥者不得食,寒者不得衣,劳者不得息。”
因此,冲突和争端不可避免。墨家相信痛苦只有一个原因:人们相互不爱惜。为解决这个问题,墨子主张人们应。如果这样,社会就会出现“强不持弱,众不劫寡,富不侮贫,贵不傲贱,诈不欺愚”的局面。在这个什么都不会出现的社会里,就不应再考虑诉讼,事实上也没必要了,因为总体上人们将不存在一点争端。
墨子不光嘴上说,也将其主张付诸实践。在战国时期,他们组建了一个高度纪律化的行动组织。其首领称为巨子。其它成员称为墨者。巨子对他们发号施令,也能处决他们。其目地是改造世界使之更利于居住。
应该指出,墨家采用了一种功利的观点来推广其“兼爱”思想。他们表示,爱他人必将最终让全体受益。这种态度的根源在于墨家对人性的信任。人们存在争端有两个原因。其主要原因是人是自私的。由于自私,人们为扩展其自身利益可以不择手段,哪怕伤害他人。另一理由是辨别是非没有标准。当存在不同标准,争端就不可避免。处理争端的最好办法,要么是解决,要么仍用坚持天道的预防争端规则。正如墨家所理解的,这一规则是“兼天下而爱之”。
墨子用一种悲观的论点看待人性。他不认为人们没有外界干预就能考虑周全。在这一点上,他与法家是一样的。但这两个学派的解决方案各有不同。法家采用惩罚,墨子采用诱导。墨子主张,诱导最终可使人人都彼此爱惜(“兼爱”)。
道家
道家的中心思想是个人主义。因为道家关注的不是人际关系,他们从不细化人们为人处事的规范。但同其他学派一样,道家也带有和谐思想。这不难理解,因为儒、法、道三家都是在动荡的春秋战国时期发展起来的。进一步讲,这也涉及其对衰退的偏好。对道家来说,事物的初始阶段是最好的。这种见解并不少见。事实上,在每个文明的神话时代,和谐常被颂扬以充当自然秩序,也被用在人类社会的原始状态。中国传统文化的特性,特别是在道、儒两家看来,就是这个被颂扬并持续了两千多年的和谐。
对庄子来说,与自然保持一致,与他人保持和睦关系,是一件最快乐的事情。与他人发生争端,受到公众的谴责。道家以自制作为必要元素来构筑和谐社会。正如老子所言,“罪莫大于多欲,祸莫大于不知足。”
人们存有争端是因为他们有欲望并不知足。老子提出,人应尽量无欲。因此,他们不应斤斤计较。老子视争端为坏事。他为人们给出指导性原则,而不直言其主张:“圣人不积既以为人已愈有,既以与人己愈多。”
老子描述的理想社会没有争端。从其字面理解,可以认为是每个人过着完全隔离、不与他人来往的生活。不鼓励为私权斗争。老子主张,如果没有争端,大家会很开心。尽管说人不应为私权斗争,但他在表达这一意思时态度并不拐弯抹角。他相信作出忍让的人最终将拥有更多。天道偏爱保持自然,越无为越能持久。其实,一个与世无争的人才是顺应天道的。这一思想称为“天道无为”。因此,天道损有余而奉不足。避免诉讼的最终会获胜。总的来说,原则上应是:“不要发生争端,采用调解。”
根据老子的说法,法律没必要存在也不会被接受。建立理想社会的第一步就是摒弃法律。其思想是为了让人回归到天真状态。这一观念产生的理由是是“法令滋彰,道贼多有。”这不是法律虚无主义。老子并没有说不应遵循规则。起码天道是必须遵守的。其基本精髓是“人法地,地法天,天法道,道法自然。”
这可能是自然法的中国版本。尽管认为天道无情,老子仍主张天道老是偏袒好人。因为制定法律是为了颠覆天道,如“损不足而奉有余”,这与天道是相违的。因此应摒弃法律。庄子也持同一观点,他主张“避斗折衡,而民不争”。
并不意味着这遵循规则的人将情况更好。一个人如果犯了错或贪得无厌,最终仍将被上天惩罚,因为“天网恢恢,疏而不漏。”
佛教
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从信诚人寿败诉案谈保险合同的成立和生效

(中国太平洋人寿保险公司石家庄分公司 夏晓东)


一、案情介绍:2001年10月5日,谢某向信诚人寿保险有限公司(以下简称信诚人寿)申请投保人寿险100万元,附加长期意外伤害保险200万元,填写了投保书。10月6日信诚人寿向谢某提交了盖有其总经理李源祥印章的《信诚运筹建议书》,谢某按信诚的要求及该建议书的规定,缴纳了首期保险费共计11944元。信诚人寿审核谢某的投保资料时发现,谢某投保高达300万的保险金额,却没有提供相应的财务状况证明。为防范道德风险,保险公司一般对高保额保单要求投保人(被保险人)提供财务状况证明。因此,10月10日信诚人寿向谢某发出照会通知书,要求谢某10天内补充提供有关财务状况的证明,并按核程序要求进行身体检查,否则视为取消投保申请,将向其退回预交保费。10月17日,谢某到信诚人寿公司进行了身体检查,但仍未提交财务状况证明。10月18日凌晨谢某在其女友家中被其女友前男友刺杀致死。 10月18日上午8时,信诚人寿接到医院的体检结果,因谢某身体问题,需增加保险费,才能承保。信诚人寿再次发出书面照会,通知谢某需增加保费,提交财务证明,才能承保,请谢某决定是否接受以新的保费条件投保。谢某家人称谢某已经出国,无法联络。2001年11月13日谢母向信诚人寿方面告知保险事故并提出索赔申请。
2002年1月14日信诚人寿保险公司经调查后在理赔答复中称,根据主合同,同意赔付主合同保险金100万元;同时信诚人寿认为事故发生时其尚未同意承保(未开出保单),故拒绝赔付附加合同的保金200万元。
2002年1月15日谢母拿到信诚人寿声称按“通融赔付”支付的100万元。
  2002年7月16日谢母将信诚人寿诉至广州市天河区法院,请求判决信诚人寿支付“信诚附加长期意外伤害保险”保金200万元,以及延迟理赔上述金额所致的利息。2003年5月20日,广州市天河区法院对国内这一宗最大的寿险理赔案作出一审判决:交付了首期保费的投保人谢某,在核保程序未完成的情况下被害,法院判决保险人信诚人寿应该在按主合同赔付100万元之后再追加赔付附加合同的200万元。
二、诉讼双方的说法:
1、原告:合同已成立应该赔
 本案庭审时,原告诉称:基于信诚已经收取谢某缴纳的首期保险费及谢某已经完成体检两个事实,原告方坚持谢某与信诚的主险合同、附加险合同都已成立。退一步讲,如果合同关系没有确立,信诚就不会作出赔付100万的理赔意见。主险合同既然约定未签发保险单的情形下,被保险人发生保险事故的,保险公司负保险责任,那么这个规定也适用于附加险合同。为此,原告方援引了包括中国保监会副主席、著名寿险专家魏迎宁等在内的众多学者的学说论证他们的主张。
被告:合同不成立不能赔
  信诚人寿在诉讼中辩称:对谢某购买的这类保险金额300万的高额人寿保险,信诚和各大保险公司一样,需要谢某通过体检、提供财务证明资料,并据此决定是不是承保。所以,他们认为,谢某死亡时,他们尚未见到他的全部体检报告,不能判定他是不是符合公司的承保要求,信诚与谢某的保险合同还没成立,附加合同的200万保险金,他们当然不必赔。对主险已赔付的100万元,信诚人寿在开庭时表示,这是根据其经营理念作出的自愿商业行为,本来是可以不赔的。信诚人寿的代理律师说,“如果不是我们找理由去赔,连100万都不赔给你。”所以他们参考了主合同条款,考虑到谢某的实际情况,做的是一种“通融赔付”。
  信诚人寿管理系统总监张先生也坚持公司方面没有同意承保。他说,主合同和附加合同承保范围不同,相应所承担的保险责任也不同,保险公司之所以赔付100万元是因为主合同条款中有规定的“特殊情形”,并不意味着合同成立,这是保险理赔的一种国际惯例。这100万是“信诚在国内第一次援引国际惯例,对保险合同关系尚未成立并未出具保单的特殊情形下作出的理赔尝试”。
三、法院判决: 附加险合同不仅成立,而且已经生效
  一审法院认为:由于谢某与信诚人寿的保险代理人共同签署了投保书,投保人谢某和信诚人寿的权利义务在上面列得清清楚楚,双方对此也达成了一致意见;加上谢某翌日又缴付了首期保费,也就是说,作为投保人在保险合同成立后应负的主要义务,谢某已履行。因此,法院认为这份保险合同及其附加合同均已成立、有效,谢某、信诚人寿均应按约履行。
关于涉及赔付金额达200万之巨的“信诚附加长期意外伤害保险条款”,法院认为,因为这是信诚人寿在所有投保人投保前就预先制订好的、将重复使用于不特定投保人的格式合同条款,条款中“保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始”的约定,没有约定信诚将在何时同意承保、用什么方式承保,表述不清,实属不明确,依法应作出有利于投保人谢某的解释。
四、本案的实质:保险合同何时成立并生效
有关法学理论:合同的成立要经过要约和承诺两个阶段,要约是希望和他人订立合同的意思表示,要约的内容必须明确而具体;承诺是受要约人同意要约的意思表示,承诺生效时合同成立,承诺的内容应当与要约的内容一致。如果受要约人对要约的内容 作出实质性变更的,就不能视为承诺,而应视为新要约。合同在订立过程中往往会经过多次要约与反要约才会成立。
就保险合同成立而言,投保人填写了投保单,要求与保险公司订立保险合同,只是完成了合同订立过程中的要约部分,如果保险公司经过核保认为被保险人的情况符合承保条件,同意承保,完成了合同订立过程中的承诺部分,保险合同即告成立;但如果保险公司经过核保发现被保险人的保额很高,就会要求投保人提供有关财务状况的证明并进行体检,根据投保人补充的财务状况和体检结果再决定是否同意承保,保险公司这种行为在合同订立的过程中应视为一个新要约,不能算是承诺,既然保险公司未承诺,保险合同当然不能成立,更谈不到合同效力的问题。
合同的成立和生效是两个不同的概念,合同成立的制度主要表现了当事人的意志,体现了合同自由原则,而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价,反映了国家对合同的干预,合同成立是合同生效的前提条件。《合同法》第四十四条规定:依法成立的合同,自成立时生效。很多种类的合同适用该项规定; 《合同法》第四十六条规定:当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同 ,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。 保险合同属于“附生效期限的合同”,即保险合同的效力始于合同中约定的时间,在约定的时间之前发生的事故,尽管合同已成立但因未生效,保险公司可以不承担保险责任。
缴付保险费与保险同合成立这二者之间的关系:《保险法》第十三条规定:“投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证,并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”;《保险法》第十四条规定:“保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”由这两个条文可以看出,保险合同属于诺成性合同,即只要缔约双方就合同的主要内容达成合意,合同即告成立,不以投保人缴付保险费为生效的必要条件,也就是说,投保人缴费与否是不影响保险合同成立的。保险公司只要同意承保,即使投保人没有及时缴付保险费,保险合同依然成立;投保人缴付了保险费,但保险公司未同意承保,保险合同仍然不成立。保险费的缴付与保险合同的成立与否是没有必然联系的。
目前各家保险公司在条款中都约定了:“本保险的保险期限自保险人同意承保、收取保险费并签发保险单的次日零时起至约定的终止日24时止。”。这种约定与《保险法》第十三条、第十四条的规定并无冲突之处,只不过是约定的更加明确、更加具体而已。
以上是从法学理论上对保险合同成立过程的论述,结合本案,一审法院认为谢某与信诚人寿的保险代理人共同签署了投保书,投保人谢某和保险人信诚的权利义务在上面列得清清楚楚,双方对此也达成了一致意见;加上谢某翌日又缴付了首期保费,也就是说,作为投保人在保险合同成立后应负的主要义务,谢某已履行。因此,法院认为这份保险合同及其附加合同均已成立、有效,谢某、信诚均应按约履行。在此,先不对法官的业务素质进行评价,但能将“投保单”理解为“正式保单”且将要约内容强加于另一方缔约人的行为却是广州天河区法院法官所“独创”的。说的简明点,本案一审法官对《合同法》有关合同订立的规定及《保险法》第十三条的理解是:只要投保人填写了投保书,预交了保费,合同就已经成立并生效,保险公司就要承担保险责任。本案赔付数额如此之高,如信诚人寿不上诉,必会形成全国范围的影响,真如此将是整个保险业的悲哀!
五、保险公司应做的思考
经了解,各家保险公司在本案发生之前几乎都曾出现过类似的理赔事件,不过由于理赔金额不大,并没有使保险公司产生足够的警惕。本案将矛盾集中放大,为中国保险业敲响了预防投保流程风险的警钟。
1、从投保人缴纳保费到保险公司出具保单这段时间,对投保人可能发生的意外风险责任归属,我国法律没有明文规定。人们通常都认为:只要缴了费,保险公司就该赔;各保险公司在处理这类案件时也常常是“通融赔付”。使得这种观念在人们的思想里越来越“根深缔固”。 要求投保人填写投保单的同时交付首期保费可以说是“国际惯例”,这对保险公司的展业是有利的———投保人交付一定保费之后,犹豫不决、最终悔约的概率便大为降低,很大程度上保证了业务的成功开展。但这种做法客观上也造成了潜在的风险。
国外寿险业目前一般通过以下两种变通的方法来控制防范投保流程的风险,对国内寿险业而言也不失为切实可行的规避风险之道。其一是在核保过程进行期间,为投保人出具一份暂保单,作为一种临时约定。暂保单可以对该期间的种种可能情况作出事先约定,以及明确保险公司是否将承担赔付责任。保险业采取的另一措施是,针对达到一定数额的大额保单,要求保险代理人不能在投保人填写投保单时便收取首期保费。
2、关于《保险费暂收收据》对合同效力的影响
目前各寿险公司的业务人员在开展业各时,都大量使用《保险费暂收收据》,该收据是业务人员收取保费后为投保人出具的。收据上注明:本凭证为保险费临时收款证明,不作报销之用;若本公司核保同意将开具正式《保险费发票》,保单生效日期将溯自收款日的次日零时起,如不同意承保,预收保费将无息退还。一般各寿险公司都规定业务人员定期交回收据。
暂收据会对保险合同的效力产生两个问题:一是根据暂收据的规定,如保险公司同意承保,生效日期应为收取保险费的次日零时;但保险条款上所约定的生效日期为:本合同的保险期限自保险人同意承保、收取保险费并签发保险单的次日零时生效。二者关于保险合同生效的日期存在一定差别,如签发保险单日期与收费日期一致,是没问题的,但实际业务中,收费日期与保单约定的生效日期往往会存在几天的时间,导致对被保险人的保障处于不确定的状态。暂收据产生的另一个问题是易产生骗赔行为,收据掌握在业务员的手中,收据签发后,如不存在拒保的客观理由,从晚上12时起保险公司就应承担保险责任,如事故发生后业务员将收据日期提前一天,保险公司就将承担责任。
无论本案的最终结果怎样,通过这起诉讼,各保险公司都应该反思一下在业务承保过程中的漏洞和不足。为客户提供全面而周全的服务固然很重要,但也不能忽视公司承保中的风险。




据司马迁《史记·游侠列传》和班固《汉书·游侠传》记载,在中国的古代历史上曾出现过这样一群人,他们居无定所、四处流浪、不务农事,常以自身掌握的技艺、武功劫富济贫、扶危助困,或者为了个人私利,目无法纪,快意恩仇。人们将这一群体称之为“游侠”,如史料中记载的汉代初期就有朱家、田仲、王公、剧孟、郭解等。从社会背景来看,游侠多产生于社会在财产、政治、法律上出现严重广泛的不公正,而且这种不公正又不能以正常法律、伦理和其他制度化方式得到纠正的时期。

司马迁在《游侠列传》里说“自秦以前,匹夫之侠,湮灭不见”,并不是因为在秦代之前的游侠没有留下资料,而是因为在整个春秋战国时期,游侠还没有那么极度地兴盛起来,到了战国时期游侠才渐渐兴起并活跃于秦及汉的早期。春秋战国时期战争频发,社会动荡,国家权威荡然无存,社会秩序严重不公,各诸侯国内也不是依法治国,而是以力服人,当权者赢,失权者亡。无论贵族还是百姓遇到了冤屈和不公,极少能通过合法的政治渠道伸张,失势者往往求助于游侠的力量来实现复仇和复兴。即使是得势的权臣和诸侯,为了不被政治对手和敌国压倒,也竞相多多养士,抬高地位,壮大自己。无论王公贵族,还是平头百姓,概莫能外。游侠的出现,正如司马迁在《游侠列传》开头数句所强烈暗示的一样,是作为对社会普遍不公正的一种补偿和对抗物。在汉代逐渐稳定之后,尤其是汉武帝采取加强整个中央集权的一系列措施以后,游侠的社会作用逐渐走向消退,因为国家的力量强大起来,客观上已经不需要游侠这种社会力量来干扰国家执行法制,同时又受到王权的打击,于是在后来的正史当中,除了《汉书·游侠传》外就再也没有《游侠列传》这样的记载了。

游侠的精神内核,具有双面的特性。既包括“为国为民,侠之大者”的崇高精神境界,也包括只讲私人恩怨,随意杀人;既包括讲求独立平等人格、反对封建等级制度与伦理秩序,也包括与权贵勾结,渔利一方,甚至转化为流氓、盗匪;既包括恃胆气而轻生死的强烈英雄色彩,也包括接受招安的无奈归宿。因而,历史上对游侠的评价也是不一样的,在《史记·游侠列传》里,司马迁说:“今游侠,其行虽不轨于正义,然其言必信,其行必果,已诺必诚,不爱其躯,赴士之厄困,既已存亡死生矣,而不矜其能,羞伐其德。盖亦有足多者焉。”司马迁高度赞扬游侠,肯定了他们的历史作用,并对他们的不幸遭遇表示深深的同情和惋惜,对游侠是持一个基本肯定的态度。但是在《汉书·游侠传》中,班固则对游侠持贬斥态度,他认为游侠之人“以匹夫之细,窃杀生之权,其罪已不容于诛矣”,由此可以看出班固所持的态度和司马迁截然不同。

时至今日,从法文化的角度对古代的游侠进行分析,我们仍然可以得到些许感悟。首先,透过游侠可以看到中国古代大众的法观念。在中国古代社会,统治者凌驾于法律之上,其言论即是法律,可以随意进行颁布、修改和废除,具有强烈的随意性和不稳定性,因而执法者心中也就没有强烈的“依法办事”意识,因为他们不知道什么时候统治者又会改变这些法律,所以在执法过程中他们以法弄权,恃权枉法,甚至为利弃法。从民众阶层来看,在家族本位观念的影响下,家族才是法律的基本单位,每一个家族通过维持其单位内之秩序而对国家负责。当出现争议与纠纷时,家族内部的解决是首选,普通百姓一般不会主动诉诸法律。因此,从统治者到执法者再到普通民众,都没有强烈的法律意识和坚定的法律信仰。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”在中国人的游侠世界里,看不到对法律的信仰,甚至看不到法律。虽然在游侠世界里也存在诸如“义”这一规则,但它完全由游侠个人来遵守,违反者也只是受到侠义之士的个别惩处,而不是由公共权力按程序来规范化地普遍执行。在这种情况下,法律常常受到蔑视和践踏,成为嘲笑甚至是戏弄的对象。因此,游侠现象的流行折射出国人对法律的厌弃心理和排斥心理。

其次,游侠精神可以成为法治的本土资源。一直以来,游侠精神和法治精神被认为是两种不同甚至相反的价值观,从辩证法的角度,这一观点只看到了游侠精神和法治精神的对立,没有看到其统一。从本质上来讲,游侠精神是一种积极的朴素正义观,是一种道德上的约束,与法治的基本精神并不矛盾,在法律允许的范围内,由这种正义感引发的行为往往是积极的,最典型的例子即是见义勇为和正当防卫,其与传统侠义行为中“路见不平,拔刀相助”的意义是相通的。因此,在本质上,游侠精神和法治精神有统一的一面。法治中的“法”是以道德为基础的,在任何一个法治秩序良好的国家或者向往法治的国家,其“法”不可能割断与道德的联系,游侠精神中内含的正义、公平、平等、信用等精神是人类社会基本的道德品质的体现,由此,可以认为法治精神与游侠精神有着共同的精神内核。在实现法治的过程中,游侠精神所代表的朴素正义观,完全可以转换成现代法治的价值诉求。在“游侠”这个充满东方色彩的名字背后,其精神所体现出的对弱势群体的救济、对自然正义的伸张、对人的朴素权利的保护,具有普遍的价值。在古代中国,当律法不能为遭受欺凌者主持公道、为弱危无助者施以援手,借助游侠的力量便成为民众获取权利救济的渠道之一,而在当代中国,游侠精神依然有其延续的社会、心理基础和存在的价值,应汲取游侠精神中有利于法治的部分,与法治兼容,使其成为中国法治的本土资源。


(作者单位:重庆市巫山县人民法院)

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