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劳动合同试用期全攻略/陈宁

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 17:36:50  浏览:8910   来源:法律资料网
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劳动合同试用期全攻略

陈宁


  试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期内,劳动关系处于非正式状态,试用期制度的设立有助于用人单位防范用工风险,也有利于劳动者防范劳动风险。

一、约定试用期的注意事项

(一)部分劳动合同不得约定试用期
并非所有的劳动合同均可约定试用期,根据《劳动合同法》的规定,以下三类劳动合同不得约定试用期:1、短期劳动合同,即合同期限不满三个月的劳动合同;2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同,即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同;3、非全日制用工劳动合同,非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
(二)试用期不能单独设定
个别用人单位与劳动者只签订试用期合同,被形象地称为“空城计”。对此,《劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”
(三)试用期只能适用一次
实践中某些用人单位对劳动者反复约定试用期,反复试用,此为“连环计”。《劳动合同法》对此也有明确禁止,即“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,该规定在实践中引发的争议较多。
1、劳动者与用人单位解除劳动合同后,又重新与该用人单位建立劳动关系,此时双方能否再次约定试用期?
——答应是否定的,从《劳动合同法》的条文来看,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,并无例外规定,故应当理解为不允许例外情形的出现。
2、有些用人单位与劳动者约定的试用期低于试用期的法定上限,此时是否可以延长试用期?
——比如劳动合同期限为三年,约定的试用期为3个月,在3个月的试用期内,用人单位可以与劳动者协商一致将试用期从三个月变更为六个月,这属于试用期的变更,可以理解为双方只约定了一次试用期,并不违反劳动合同法关于试用期的规定;如果3个月的试用期已经届满,则不能再将试用期延长至六个月,因为双方约定的试用期已经结束,此时如果再将试用期延长至六个月的话,相当于再约定一次试用期,与劳动合同法相悖。
3、试用期与医疗期、产期重合,导致试用期虚设,是否可以延长试用期?
——此时,尽管用人单位未能对劳动者进行实质性的考察,但仍不能单方延长试用期,只能在协商一致的基础上延长,而且需满足以下条件:一是双方约定的原试用期不低于试用期的法定上限;二是在原试用期届满前就延长试用期达成一致。
4、劳动者转岗或升职后,能否再次约定试用期?
——答案是否定的,理由同上。用人单位此时可以与劳动者约定转岗考察期之类的期限,在该期限内,如果劳动者能够胜任新岗位工作的话,则予以转正;如果不能胜任的话,则可以回到原先的岗位。
(四)试用期不得突破法定上限
1、劳动合同期限<3个月,试用期=0
2、3个月≤劳动合同期限<1年, 试用期≤1个月;
3、一年≤劳动合同期限<3年,试用期≤2个月;
4、劳动合同期限≤3年,试用期≤6个月;
5、劳动合同期限为无固定期限,试用期≤6个月。
(五)试用期工资不能突破法定下限
1、试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,这是选择性下限,满足二者之一即可;
2、试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准,此为强制性的下限。
(六)试用期约定违法的法律后果
《劳动合同法》第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”比如小A与某用人单位签订了为期二年的劳动合同,约定试用期为六个月,试用期工资为3000元,试用期满后的工资为3500元。如果该试用期全部履行,则该用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金14000元(3500元×4个月),该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资18000元(3000元×6个月)。也就是说该用人单位不但未获得任何益处,还白搭了四个月的试用期工资12000元(3000×4个月)。

二、在试用期内如何与员工解除劳动合同

依据《劳动合同法》第二十一条之规定,试用期内用人单位可以单方解除劳动合同的情形如下:
1、用人单位以劳动者被证明不符合录用条件为由解除合同,此时,用人单位无需支付经济补偿。
2、劳动者有过错而解除劳动合同,包括:(1)严重违反用人单位的规章制度的;(2)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(3)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(4)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,使劳动合同无效的;(5)劳动者被依法追究刑事责任的。用人单位以如上情形为由解除劳动合同,亦无需支付经济补偿。
3、劳动者非过错而解除劳动合同,包括:(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作。此种期限下,用人单位解除劳动合同,应当支付经济补偿。此外,用人单位还需提前三十日书面通知劳动者本人或支付相当于一个月工资的代通知金。
三、以“不符合录用条件”解除劳动合同的风险控制
在试用期内用人单位解除劳动合同的八种情形中,不符合录用条件解除是最为常见的一种。制定清晰、具体的录用条件,不仅为用人单位解除与处于试用期的劳动者的劳动合同提供了合法依据,也是降低用工风险的有效措施。
(一)实体控制
录用条件是应聘者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件。录用条件的设定是试用期解除劳动合同的关键,如果用人单位以不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同,那么必须事先有明确的录用条件,而且要让劳动者知晓。
从证据的角度来看,试用期间劳动者不符合录用条件,用人单位对此负有举证责任,如果录用条件中缺少可量化的标准,用人单位将很难证明自己的主张,往往面临败诉的风险。
录用条件应当包括资质条件、工作能力条件以及专业道德条件三方面的内容。资质条件主要包括学历学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等硬件要求。对于所有的劳动者均应具备的基本条件,比如诚实守信等具有共性的录用条件,可以在规章制度中规定;对于每个岗位自身所需的特殊要求,比如学历要求、技能要求等,应单独设定。
用人单位通常可以设定如下一些常用的录用条件:不具备政府规定的就业手续;无法提供办理录用、社会保险等所需要的证明材料;不能胜任用人单位安排的工作任务和岗位职责;患有精神病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病;与原用人单位未依法解除、终止劳动关系;与原用人单位存在竞业限制约定且仍在限制范围之内;通缉在案或者被取保候审、监视居住;未经单位书面许可不按约定时间到岗;入职后不同意购买社会保险;隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实。
(二)试用期解除的程序控制
1、明示录用条件:用人单位与劳动者签订劳动合同之前可以制作《录用条件确认函》,也可以将录用条件作为劳动合同的附件。
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辽宁省私营企业工会规定

辽宁省人大常委会


辽宁省私营企业工会规定
辽宁省人民代表大会常务委员会


《辽宁省私营企业工会规定》已经辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年9月23日通过,现予公布,自公布之日起施行。


第一条 为保障私营企业工会组织行使权利和履行义务,维护职工合法权益,根据《中华人民共和国工会法》等有关法律、法规,结合我省实际,制定本规定。
第二条 私营企业工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织,是中国工会的基层组织,依法独立自主地开展工作。
私营企业工会的基本职责是:代表和维护职工合法权益,协调企业劳动关系,教育职工提高思想觉悟和文化技术水平,促进企业发展。
第三条 私营企业职工有权依法参加和组织工会。
私营企业应当支持职工参加和组织工会,为工会开展活动提供必要的条件。
上级工会应当对私营企业建立健全工会组织给予帮助指导。
第四条 私营企业建立工会必须报请上一级工会批准。
第五条 私营企业有会员25人以上的建立基层工会委员会,不足25人的成立工会小组。若干个私营企业工会小组可以组成联合基层工会。
私营企业工会可以在地方工会指导下组成私营企业工会联合会。
第六条 私营企业工会主席、副主席、工会委员、工会小组长,由会员民主推荐候选人,按照《中国工会章程》规定民主选举产生。
第七条 私营企业工会主要负责人任职期间,除本人有严重过错外,企业不得解除劳动合同。确需解除劳动合同的,应当征求上一级工会意见。
第八条 私营企业工会指导和帮助职工同企业签订劳动合同,监督劳动合同的执行,协助有关部门纠正违反劳动合同的行为。
第九条 私营企业工会有权对企业遵守劳动法律、法规情况进行监督。
第十条 私营企业工会的代表依法参加企业劳动争议调解委员会,并担任主任委员。
第十一条 私营企业工会代表职工与企业建立协商谈判制度,就劳动报酬、工作时间、休息休假、社会保险、福利待遇、职业培训、劳动安全卫生、女职工和未成年工的保护等涉及职工合法权益的事项进行集体协商。每年集体协商不少于一次。
私营企业工会代表职工与企业签订集体合同。
私营企业联合基层工会、私营企业工会联合会可以与相对应的企业建立协商谈判制度并签订集体合同。
集体合同签订后由企业和工会组织分别报送劳动保障行政部门和上一级工会备案。
第十二条 私营企业制定有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的规章制度或作出有关决定时,应征求工会的意见。
第十三条 私营企业解除职工的劳动合同和终止劳动关系,应当事先向工会说明情况,工会认为不适当的,有权提出意见;企业违反法律、法规或者劳动合同,工会有权要求重新处理。
第十四条 私营企业工会对职工进行爱国主义、集体主义和社会主义教育,教育职工遵守国家法律、法规和企业规章制度,履行劳动合同规定的义务。
第十五条 私营企业工会应当组织职工开展劳动竞赛、群众性合理化建议和技术革新活动,支持企业完成生产经营和工作任务。
第十六条 私营企业工会应当协助企业组织职工学习文化和科学知识,进行职业技术培训,提高职工的文化和技术水平。
第十七条 私营企业工会组织职工开展文娱、体育活动,组织职工开展互助互济活动。
第十八条 私营企业必须按全部职工工资总额2%的比例足额向工会拨交经费。
第十九条 私营企业工会经费按照有关规定支配和使用,接受经费审查委员会和上级工会的监督与检查。
第二十条 私营企业不得阻止职工参加和组织工会。
违反前款规定的,其所在的地方工会或者产业工会可按拨交工会经费标准的规定收取筹备金,待工会建立后,按照工会经费管理的规定返还给该企业工会。
第二十一条 私营企业拒不拨交工会经费或工会筹备金的,本企业工会或者上级工会可以依法向人民法院申请支付令。
第二十二条 违反本规定有下列行为之一的,工会或当事人有权要求企业及时纠正,或者要求有关部门处理,劳动争议事项可以申请劳动仲裁。属于人民法院受案范围的,可以提起诉讼:
(一)干扰、阻挠职工依法组建参加工会或对参加工会的职工打击报复的;
(二)抵制、阻挠上级工会帮助、指导筹建工会的;
(三)干扰、阻挠工会工作人员依法履行职责或者对工会工作人员依法行使职权进行打击报复的;
(四)随意撤销工会组织的;
(五)违反集体合同,擅自变更集体合同内容的;
(六)侵害工会其他合法权益的;
(七)侵害会员劳动权利和其他合法权益的。
第二十三条 私营企业工会工作人员违反本规定,由同级工会或上级工会批评教育;情节严重的,由会员大会或会员代表大会予以撤换或罢免。
私营企业工会工作人员侵占、挪用工会财物和资金的,由同级工会或上级工会批评教育、给予处分。情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 个体经济组织、国有民办和私立的学校、医疗单位和科研院所从业人员参加和组建工会,参照本规定执行。
第二十五条 劳动保障、工商行政管理等部门,在各自职责范围内协助工会组织实施本规定。
第二十六条 本规定自公布之日起施行。



1999年9月23日

国家工商行政管理总局关于允许港澳居民个体工商户从事个体诊所等行业的通知

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局关于允许港澳居民个体工商户从事个体诊所等行业的通知  

工商个字[2009]122号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局:

  经国务院批准,内地与香港、澳门特区政府分别于2009年5月9日和5月11日签署了《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议六》和《〈内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议六》(以下简称《补充协议六》)。根据《补充协议六》有关规定,香港、澳门永久性居民中的中国公民(以下简称港澳居民)在内地设立个体工商户,经营范围进一步放宽。现就有关问题通知如下:

  一、自2009年10月1日起,港澳居民个体工商户可以申请登记的经营范围按照《国民经济行业分类》(GB/T4754-2002) 划分标准增加以下行业:

  1.个体诊所:小类8530中的个体诊所。

  2.经济贸易咨询和企业管理咨询:小类7433中的经济贸易咨询和企业管理咨询。

  3.批发业:仅限纺织品、服装、日用品、文具用品、体育用品和其他文化用品,包括中类633、小类6341、小类6342和小类6349中的所有项目。

  二、港澳居民申请登记个体诊所的,应当持有审批权限的卫生行政管理部门颁发的《医疗机构执业许可证》(营利性),向经营所在地工商行政管理机关申请办理个体工商户登记手续。其经营范围登记为“个体诊所”。其他问题仍按国家工商行政管理总局关于港澳居民在内地申办个体工商户登记管理工作的有关文件执行。

  三、各地接到此通知后,要及时传达贯彻到基层工商行政管理机关,确保从2009年10月1日起,《补充协议六》进一步放宽港澳居民个体工商户经营范围的有关规定顺利实施。要加强政策宣传,采取有效措施,促进港澳居民个体工商户健康发展。

  四、为了及时、准确地反映港澳居民个体工商户登记情况,请各地按照总局有关规定上报统计报表。在工作中遇到新情况、新问题,请及时向国家工商行政管理总局个体私营经济监管司反映。联系电话:010-88650811或88650809。传真:010-68050283。电子邮箱:djc.gts@saic.gov.cn。

  

                     (局印)

                       二○○九年六月十九日



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