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建设工程竣工验收合格的标志—兼谈商品房交房条件/邱胜奎

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 15:42:06  浏览:9109   来源:法律资料网
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建设工程竣工验收合格的标志——兼谈商品房交房条件

邱胜奎


  根据《建设工程质量管理条例》第58条及《商品房销售管理办法》第40条的规定,商品房在未组织竣工验收或验收不合格的情况下,不得擅自交付使用,否则将被处以工程合同价款2%至4%的罚款。也就是说,买卖双方就商品房签定买卖签定合同后,卖方至少应当在工程竣工验收合格后方可将商品房交付使用。
  从立法体系来看,《建设工程质量管理条例》是由国务院颁布的,属于“行政法规”的范畴。而根据《合同法》第52条的规定,违反法律、行政法规的强制性规定,将直接导致合同条款的无效。再根据《合同法解释二》关于管理性规范与效力性规范的区分,笔者认为《建设工程质量管理条例》第58条应当属于效力性规范,即:一旦双方的约定与此相悖,则约定无效。因为建设工程质量不仅涉及到使用人的人身财产安全,更涉及到公共安全等重大公共利益。(备注:对于管理性规范和效力性规范的区分,合同法司法解释二并未作出十分明确的界定,从实际操作的角度来看,也无法进行明确区分,在一定程度上可以归属为法官的自由裁量范畴。就理论界对此两个概念的区分来看,笔者对王利明先生的观点深为认同,有兴趣的读者可以查阅。)
  通过以上介绍,我们知道了:商品房交付使用的首要前提是必须通过竣工验收合格。那么,什么叫做“竣工验收合格”,验收合格的标志是什么?
  就此问题,笔者曾与多位法律人士交流、探讨,形成了两个观点,一种观点认为:应以建设主管部门颁发的《竣工备案登记证》作为工程竣工验收合格的标志;另一种观点认为,应以建设、施工、监理、勘察、设计单位(下称“五单位”)共同出具的《竣工验收报告书》作为竣工验收合格的标志。笔者同意第二种观点。
  第一种观点认为:根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的规定,工程竣工验收应当在15日内提交工程所在地县级以上的建设主管部门备案。而建设主管部门作为人民政府对建设工程的授权监管代表,有权利监督工程质量,如发现问题,也有权督促整改或重新验收。因此只有获得建设部门颁发的备案登记证后,方可视为监管部门对建设工程质量的最终认可,建设工程才完全竣工验收合格。而五单位自行组织或参与的验收,并没有建设主管部门的介入,报告书中也未体现建设主管部门的任何书面意见,说明该工程并未取得监管部门的最终认可,不能以此认定竣工验收合格。并且,五单位作为一般的市场经济体,并不具备行政监管职能,其作为市场主体的根本目标是追求经济利益的最大化。由市场经济体对涉及到自身经济利益的建设工程进行竣工验收,使其兼具了运动员和裁判的身份而缺失了行政部门的监管,其角色定位是冲突的,与我国乃至世界大部分国家针对建设工程一直秉行的全程严格监管原则相矛盾,无法确保公共安全和社会利益。
  对上述理由在一定程度上是否符合情理,笔者在此不论。单就是否符合现行法律法规做如下阐述:
建设工程竣工验收的问题,涉及到两个行政规章:《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》(验收规定)和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》(备案办法)。
“验收规定”对工程验收应具备的条件、验收组织者、验收参与者、验收流程等作了较为详细的规定。“验收规定”第九条:“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内……向建设行政主管部门备案”。从这一条文,我们能得出的信息是:备案的前提是竣工验收合格,换句话说,在备案前,该工程必须是竣工验收合格的,否则无法进行备案。
  “备案办法”第四条规定:“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内…….向…..备案。”从这一条文,我们能得出的信息同样是:备案前,工程必须竣工验收合格,否则不能备案。
结合这两个行政规章来看,我们得出的结论是:竣工验收合格是备案的前提,未竣工验收合格将无法备案;而备案则是竣工验收合格的必然结果。持第一种观点的人,将备案这一结果作为竣工验收合格的前提,在逻辑上是矛盾的。
  虽然“备案办法”规定,建设主管部门有权决定重新对工程进行竣工验收,但这仅是建设主管部门行使监督权的方式之一,从“备案办法”第12条的规定来看,如备案机关决定重新验收,在备案之前已投入使用并因重新备案给使用人造成损失的,由建设单位承担赔偿责任。这一“赔偿责任”很显然是民事责任而非行政责任,换句话说,只要五单位验收合格了,即便备案部门要求重新验收,建设单位也不会因此而构成行政违法,无需承担行政责任,只是构成合同违约或民事侵权的,应承担民事责任。
因此,笔者坚持这一观点,即建设工程竣工验收合格的标志是:“五单位”依法定程序共同出具《竣工验收报告书》且报告书载明工程已竣工验收合格。
  那么,竣工验收合格是否就成为了商品房交付使用的唯一条件呢?答案是否定的。首先,商品房的交付还有其他法定条件,如提交质保书及使用说明书(实践中称为“两书”)等;其次,从民法的角度看,商品房交付与其他任何货物的交付没有本质的区别,除遵循法定条件外,还可由买卖双方根据“意思自治”的原则进行约定。为保护买方权益,买方可约定“竣工验收合格并经备案后方可交付使用”,甚至还可约定“竣工验收合格、备案登记且按约定装修完毕并经空气质量检验机构检验达标后方可交付使用”…….

〈全文完〉

申明:本文仅是笔者就日常工作所遇法律问题在论证过程中的随笔,存在疑问后临时总结,不作为正式、严谨的论文;笔者在写作前并未进行全面系统的法律调研,写作后也未进行修改、删减,错误再所难免,欢迎随时指正。

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无锡市刑事被害人特困救助条例

江苏省无锡市人民政府


无锡市刑事被害人特困救助条例

 
  第一条 为了规范刑事被害人特困救助活动,缓解刑事被害人的家庭生活困难,维护社会和谐稳定,根据宪法和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本市行政区域内的刑事被害人特困救助活动适用本条例。

  第三条 本条例所称刑事被害人特困救助,是指本市有关国家机关对符合本条例规定的救助申请人给予的一次性经济救助。

  第四条 刑事被害人特困救助应当遵循以下原则:

  (一)与经济社会发展水平相适应;

  (二)与社会保障和其他救助相结合;

  (三)公正、公开、救急、便捷。

  第五条 本市人民法院、人民检察院、公安机关负责刑事被害人特困救助申请的受理、审查、提出救助意见和救助金发放。

  民政、劳动和社会保障、卫生、金融等部门应当支持和配合人民法院、人民检察院、公安机关做好特困救助申请的调查核实等相关工作。

  第六条 市、县级市、区人民政府应当设立刑事被害人特困救助专项资金,列入本级财政预算,实行分级筹集、分级管理,单独核算,专款专用。

  财政、审计部门负责监督同级刑事被害人特困救助专项资金的使用、管理。

  第七条 刑事被害人应当通过主张刑事附带民事赔偿、工伤赔偿、保险赔付以及申请其他救助等途径,缓解医疗救治和家庭生活困难。

  第八条 鼓励和支持基层组织、社会团体、企业事业单位、其他组织和个人开展刑事被害人社会捐助活动。

  第九条 刑事被害人符合本条例规定条件的,可以提出救助申请。

  刑事被害人因受到犯罪行为侵害致死的,依靠其收入作为主要生活来源的被赡养人、被扶养人或者被抚养人,也可以依照本条例的规定提出救助申请。

  第十条 申请救助应当同时具备下列条件:

  (一)刑事被害人在本市行政区域内遭受犯罪行为侵害;

  (二)刑事案件属于本市管辖;

  (三)犯罪行为侵害造成刑事被害人人身重大伤害或者死亡;

  (四)无法及时获得加害人赔偿、工伤赔偿、保险赔付;

  (五)因刑事被害人医疗救治等原因造成家庭生活陷入严重困境。

  第十一条 具有下列情形之一的,不予救助:

  (一)刑事被害人的不法侵害直接导致加害行为的;

  (二)救助申请人隐瞒家庭财产、经济收入等有关情况或者提供虚假材料申请救助的;

  (三)法律、法规规定的其他情形。

  第十二条 救助申请应当在刑事诉讼期间内向下列案件承办机关提出:

  (一)刑事案件处于立案侦查阶段的,向公安机关提出;

  (二)刑事案件处于提起公诉阶段的,向人民检察院提出;

  (三)刑事案件处于审判阶段的,向人民法院提出。

  刑事附带民事诉讼案件,救助申请应当在审判和执行期间内,向人民法院提出。

  第十三条 申请救助应当采用书面形式,特殊情况也可以口头申请。口头申请的,承办机关应当做好记录。

  第十四条 申请救助应当提交下列材料:

  (一)救助申请书;

  (二)有效身份证明;

  (三)刑事被害人医疗救治或者死亡证明材料;

  (四)家庭财产和收入情况说明;

  (五)家庭生活困难情况证明材料;

  (六)其他与申请救助有关的材料。

  救助申请人应当对申请材料的真实性负责。

  第十五条 救助申请属于本机关受理,申请材料齐全、符合要求的,承办机关应当受理。

  申请材料不齐全或者不符合要求的,承办机关应当在收到救助申请材料的当日,告知申请人补正。

  第十六条 救助申请有下列情形之一的,不予受理:

  (一)已经获得本条例规定的一次性救助的;

  (二)救助申请已由其他机关受理尚未办结的;

  (三)未在本条例第十二条规定的期间内提出救助申请的。

  决定不予受理的,承办机关应当在收到申请材料之日起三个工作日内告知申请人并说明理由。

  第十七条 人民法院、人民检察院、公安机关应当综合考虑刑事被害人遭受犯罪行为侵害所造成的实际损害后果、医疗费用、家庭实际困难等情况,提出救助意见和救助金额。

  救助金一般不超过一万元,特殊情况不超过本市上一年度职工年平均工资的三倍。

  前款所称的特殊情况是指:

  (一)刑事被害人医疗救治费用特别巨大的;

  (二)刑事被害人完全丧失劳动能力的;

  (三)刑事被害人死亡,救助申请人无劳动能力或者患有严重疾病且没有其他经济来源的;

  (四)救助申请人陷入其他特别严重困境的。

  第十八条 承办机关应当在受理救助申请之日起十个工作日内提出救助意见,并办理相关的审批手续。经审批决定给予救助的,应当在收到决定之日起三个工作日内一次性发放救助金;不予救助的,应当及时告知救助申请人并说明理由。

  财政部门应当根据审批决定,及时核拨救助金。

  第十九条 符合本条例规定的条件但未提出救助申请的,人民法院、人民检察院、公安机关根据案件具体情况,也可以直接提出救助意见和救助金额,并办理相关的审批手续。

  第二十条 公安机关、人民检察院、人民法院应当将刑事被害人特困救助情况的书面说明材料随案移交。

  第二十一条 刑事被害人特困救助情况应当定期向社会公布。

  第二十二条 救助申请人依照本条例规定取得的救助金不纳入其家庭收入核算范围。

  第二十三条 救助申请人以隐瞒家庭财产、经济收入等有关情况或者提供虚假材料等欺骗手段获得救助金的,由救助金发放机关予以追缴;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十四条 从事刑事被害人特困救助工作的人员违反本条例规定的,由主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十五条 本条例自2009年10月1日起施行。


关于在全国开展营业税改征增值税试点有关征收管理问题的公告

国家税务总局


关于在全国开展营业税改征增值税试点有关征收管理问题的公告

国家税务总局公告2013年第39号



  为了贯彻落实《财政部 国家税务总局关于在全国开展交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点税收政策的通知》(财税〔2013〕37号)精神,保障营业税改征增值税(以下简称营改增)改革试点的顺利实施,现将征收管理有关问题公告如下:
  一、关于纳税人发票使用问题
  (一)自本地区营改增试点实施之日起,增值税纳税人不得开具公路、内河货物运输业统一发票。
  增值税一般纳税人(以下简称一般纳税人)提供货物运输服务的,使用货物运输业增值税专用发票(以下简称货运专票)和普通发票;提供货物运输服务之外其他增值税应税项目的,统一使用增值税专用发票(以下简称专用发票)和增值税普通发票。
  小规模纳税人提供货物运输服务,服务接受方索取货运专票的,可向主管税务机关申请代开,填写《代开货物运输业增值税专用发票缴纳税款申报单》(附件1)。代开货运专票按照代开专用发票的有关规定执行。
  (二)提供港口码头服务、货运客运场站服务、装卸搬运服务、旅客运输服务的一般纳税人,可以选择使用定额普通发票。
  (三)从事国际货物运输代理业务的一般纳税人,应使用六联专用发票或五联增值税普通发票,其中第四联用作购付汇联;从事国际货物运输代理业务的小规模纳税人,应使用普通发票,其中第四联用作购付汇联。
  (四)纳税人于本地区试点实施之日前提供改征增值税的营业税应税服务并开具营业税发票后,如发生服务中止、折让、开票有误等情形,且不符合发票作废条件的,应于2014年3月31日前向原主管税务机关申请开具营业税红字发票,不得开具红字专用发票和红字货运专票。需重新开具发票的,应于2014年3月31日前向原主管税务机关申请开具营业税发票,不得开具专用发票或货运专票。
  二、关于税控系统使用问题
  (一)自本地区营改增试点实施之日起,一般纳税人提供货物运输服务、开具货运专票的,使用货物运输业增值税专用发票税控系统(以下简称货运专票税控系统);提供货物运输服务之外的其他增值税应税服务、开具专用发票和增值税普通发票的,使用增值税防伪税控系统(以下简称防伪税控系统)。 
  (二)自2013年8月1日起,一般纳税人从事机动车(旧机动车除外)零售业务开具机动车销售统一发票,应使用机动车销售统一发票税控系统(以下简称机动车发票税控系统)。
  (三)试点纳税人使用的防伪税控系统专用设备为金税盘和报税盘,纳税人应当使用金税盘开具发票,使用报税盘领购发票、抄报税;货运专票税控系统和机动车发票税控系统专用设备为税控盘和报税盘,纳税人应当使用税控盘开具发票,使用报税盘领购发票、抄报税。
  货运专票税控系统及专用设备管理,按照现行防伪税控系统有关规定执行。各省国税机关可对现有相关文书作适当调整。
  (四)北京市小规模纳税人自2012年9月1日起使用金税盘或税控盘开具普通发票,使用报税盘领购发票、抄报税的办法继续执行。
  三、关于增值税专用发票(增值税税控系统)最高开票限额审批问题
  增值税专用发票(增值税税控系统)实行最高开票限额管理。最高开票限额,是指单份专用发票或货运专票开具的销售额合计数不得达到的上限额度。
  最高开票限额由一般纳税人申请,区县税务机关依法审批。一般纳税人申请最高开票限额时,需填报《增值税专用发票最高开票限额申请单》(附件2)。主管税务机关受理纳税人申请以后,根据需要进行实地查验。实地查验的范围和方法由各省国税机关确定。
  税务机关应根据纳税人实际生产经营和销售情况进行审批,保证纳税人生产经营的正常需要。
  四、关于货运专票开具问题
  (一)一般纳税人提供应税货物运输服务,使用货运专票;提供其他增值税应税项目、免税项目或非增值税应税项目的,不得使用货运专票。
  (二)货运专票中“承运人及纳税人识别号”栏填写提供货物运输服务、开具货运专票的一般纳税人信息;“实际受票方及纳税人识别号”栏填写实际负担运输费用、抵扣进项税额的一般纳税人信息;“费用项目及金额”栏填写应税货物运输服务明细项目及不含增值税的销售额;“合计金额”栏填写应税货物运输服务项目不含增值税的销售额合计;“税率”栏填写增值税税率;“税额”栏填写按照应税货物运输服务项目不含增值税的销售额和适用税率计算得出的增值税额;“价税合计(大写)(小写)”栏填写不含增值税的销售额和增值税额的合计;“机器编号”栏填写货运专票税控系统税控盘编号。
  (三)税务机关在代开货运专票时,货运专票税控系统在货运专票左上角自动打印“代开”字样;“税率”栏填写小规模纳税人增值税征收率;“税额”栏填写按照应税货物运输服务项目不含增值税的销售额和小规模纳税人增值税征收率计算得出的增值税额;“备注”栏填写税收完税凭证号码;其他栏次内容与本条第(二)项相同。
  (四)提供货物运输服务,开具货运专票后,如发生应税服务中止、折让、开票有误以及发票抵扣联、发票联均无法认证等情形,且不符合发票作废条件,需要开具红字货运专票的,实际受票方或承运人可向主管税务机关填报《开具红字货物运输业增值税专用发票申请单》(附件3),经主管税务机关核对并出具《开具红字货物运输业增值税专用发票通知单》(附件4,以下简称《通知单》)。实际受票方应暂依《通知单》所列增值税税额从当期进项税额中转出,未抵扣增值税进项税额的可列入当期进项税额,待取得承运人开具的红字货运专票后,与留存的《通知单》一并作为记账凭证。认证结果为“无法认证”、“纳税人识别号认证不符”、“发票代码、号码认证不符”以及所购服务不属于增值税扣税项目范围的,不列入进项税额,不作进项税额转出。承运人可凭《通知单》在货运专票税控系统中以销项负数开具红字货运专票。《通知单》暂不通过系统开具,但其他事项按照现行红字专用发票有关规定执行。
  五、关于货运专票管理问题
  (一)货运专票暂不纳入失控发票快速反应机制管理。
  (二)货运专票的认证结果类型包括“认证相符”、“无法认证”、“认证不符”、“密文有误”和“重复认证”等类型(暂无失控发票类型),稽核结果类型包括“相符”、“不符”、“缺联”、“重号”、“属于作废”和“滞留”等类型。认证、稽核异常货运专票的处理按照专用发票的有关规定执行。
  (三)稽核异常的货运专票的核查工作,按照《增值税专用发票审核检查操作规程(试行)》的有关规定执行。
  (四)丢失货运专票的处理,按照专用发票的有关规定执行,承运方主管税务机关出具《丢失货物运输业增值税专用发票已报税证明单》(附件5)。
  六、本公告自2013年8月1日起实施,《国家税务总局关于修订〈增值税专用发票使用规定〉的通知》(国税发〔2006〕156号)第五条、《国家税务总局关于营业税改征增值税试点有关税收征收管理问题的公告》(国家税务总局公告2011年第77号)、《国家税务总局关于北京等8省市营业税改征增值税试点有关税收征收管理问题的公告》(国家税务总局公告2012年第42号)同时废止。
  特此公告。


  附件:1.代开货物运输业增值税专用发票缴纳税款申报单
  2.增值税专用发票最高开票限额申请表
  3.开具红字货物运输业增值税专用发票申请单
  4.开具红字货物运输业增值税专用发票通知单
  5.丢失货物运输业增值税专用发票已报税证明单


  国家税务总局
  2013年7月10日


  附件:附件下载.zip

http://www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136593/n8137537/n8138502/n12343112.files/n12343126.zip

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