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盗窃、诈骗还是侵占?/王永刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 16:43:52  浏览:9314   来源:法律资料网
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  【案情】
  2013年8月,犯罪嫌疑人刘某在景县汽车站附近娱乐城消费时,因手中没有钱花,就跟在一起的朋友张某谎称要去其叔叔家,以借用摩托车为由骗走张某的摩托车,然后将张某的的摩托车卖给了衡水市一家摩托车修理部,后将卖摩托车的钱全部挥霍。经鉴定,摩托车价格为人民币5800元。
  【分歧】
  对于本案刘某的行为构成何罪,有三种不同意见:
  第一种意见认为刘某的行为构成诈骗罪。刘某以非法占有为目的,通过虚构事实和隐瞒真相的方法,使被害人张某陷入错误认识,从而自愿的将摩托车交给刘。刘某不是通过秘密窃取的方式取走的摩托车,而是当着被害人的面将摩托车开走的。符合我国《刑法》第二百六十六条规定,构成诈骗罪。
  第二种意见认为刘某的行为构成盗窃罪。本案中被害人张某虽然自愿的将摩托车交给刘某,但主观上仍然控制着摩托车,并未对摩托车的所有权和控制权进行处分。刘某趁被害人不知,秘密将摩托车卖掉,才是其取得摩托车的关键。刘某的行为属于以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,构成盗窃罪。
  第三种意见认为刘某的行为构成侵占罪,其主观上以非法占有为目的,客观上将张某同意借给自己的摩托车卖与他人、拒不返还,符合《刑法》第二百七十条规定,构成侵占罪。
  【评析】 
  刘某的行为是否构成诈骗罪呢?我们先来看一下盗窃罪与诈骗罪的区别:从盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成来看,盗窃罪主观上以非法占有为目的,客观上实施了秘密窃取的行为,注意这里重点突出的是秘密两字,也就是说受害人在不知情的情况下失去了对财物的控制,受害人主观上并没有做出任何处分财产所有权和控制权的行为和意思表示,而诈骗罪主观上也是以非法占有为目的,客观上却是实施了欺骗的行为,结果上使受害人陷入错误认识,进而错误的处分了财物所有权的行为。简单地说,诈骗是为了让受害人基于错误认识而将财物处分给自己的行为。这里很明显被害人要有自愿处分所有权的行为。两罪的最大区别就是受害人是否有所有权的处分表示和行为。
  我们再来看本案中以借为名将摩托车卖掉的行为构成,犯罪嫌疑人虽然有欺骗的行为使受害人处分了自己的财物,但这里的处分行为仅仅是自愿借给,而非基于所有权和控制权做出错误处分的行为让与,受害人并没有自愿将财物让与犯罪嫌疑人的意思表示和处分行为。所以,受害人并没有按照犯罪嫌疑人占有的意思来处理财物,犯罪嫌疑人的欺骗行为仅仅是让受害人做出了出借的处分行为,从犯罪主观角度来看,嫌疑人的欺骗行为仅仅是后面秘密窃取的手段,也就是说,嫌疑人的犯罪行为分为两部分,前部分使受害人做出出借财物的行为是欺骗(注:这里嫌疑人的行为并没有使受害人陷入错误认识而处分财物的所有权,所以不符合诈骗罪的构成要件);后部分在受害人不知情的情况下将财物拿走卖掉,使受害人失去对财物的控制权,符合盗窃罪的构成要件。
  刘某的行为也不构成侵占罪。侵占罪是以非法占有为目的,将他人交给自己保管的财物、遗忘物或埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。该犯罪构成的前提条件是首先行为人要通过正当、合法、善意的手段持有他人财物,财物持有人要与财物所有人形成合法的代管关系,而本案中刘某一开始就具有非法占有他人摩托车的故意,利用朋友关系谎称借用,骗得了车主的同意,可见刘某持有摩托车主观上并非善意、正当,其为了掩盖非法目的采取欺骗手段建立的借用关系也不合法;其次侵占罪的犯罪行为人主观上的非法占有故意应在代为保管关系成立后产生,而刘某主观上非法占有的故意在骗取借用摩托车取得朴某同意前就产生了。再次,刘某卖车后得赃款5800元与侵占罪构成中的拒不返还要件也不符,刘某的行为从开始到结束就没有返还意思,刘某的行为就是一个骗取的手段将财物归自己挥霍享用。因此,金某的行为不构成侵占罪。
综上所述,刘某的行为应定为盗窃罪。

  河北省景县人民检察院 王永刚
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合肥市闲置土地处置办法(试行)

安徽省合肥市人民政府


合肥市人民政府令

第148号



  《合肥市闲置土地处置办法(试行)》已经2009年7月25日市人民政府第39次常务会议审议通过,现予公布,自2009年10月1日起施行。


市长 吴存荣

  
二○○九年九月一日



合肥市闲置土地处置办法(试行)

  第一章 总则

  第一条 为有效处置闲置土地,促进节约集约用地,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及《闲置土地处置办法》(国土资源部令第5号)等有关法律、法规和规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内国有闲置土地的认定和处置。

  第三条 闲置土地处置应当符合土地利用总体规划和城市总体规划,遵循盘活存量、以用为先、依法处置的原则。

  第四条 市、县人民政府统一领导闲置土地处置工作,批准闲置土地处置方案。

  第五条 市、县国土资源行政主管部门具体负责闲置土地的认定和处置工作。

  发展改革、建设、经济、监察、财政、规划、房产、环保、土地储备等有关部门和各开发(园)区管理机构应当在各自职责范围内,共同做好闲置土地的认定与处置工作。

  第六条 国土资源行政主管部门应当加强闲置土地的监督检查工作,建立闲置土地档案,及时公布闲置土地情况,跟踪监督闲置土地利用情况。

  国土资源行政主管部门应当与发展改革、建设、经济、监察、财政、规划、房产、环保、土地储备、人民银行等部门及各开发(园)区管理机构建立闲置土地信息共享机制。

  第七条 国土资源行政主管部门拟定的土地使用权招拍挂文件、与土地使用权人签订的土地出让合同,开发(园)区管理机构与投资者签订的招商引资协议,应当就项目开竣工时间、容积率、投资强度、投产时间、收益等内容及违约责任作出具体的约定。

  不具备通路、通水、通电等动工开发基本条件或者不能承诺在约定的动工开发日期前具备通路、通水、通电等动工开发基本条件的,国有土地使用权不得出让。

  各级政府及有关部门应当依法履行合同、协议约定的义务。因未履行合同、协议约定的义务或者违法行政行为造成项目动工迟延的,对负有责任的领导人员和直接责任人员,根据情节轻重,依法追究责任。

  第二章 闲置土地认定

  第八条 符合下列情形之一的建设用地,认定为闲置土地:

  (一)未经原批准用地的人民政府同意,超过国有土地使用权出让合同约定或者国有土地划拨决定书规定的期限未动工开发建设的;

  (二)国有土地使用权出让合同未约定或者国有土地划拨决定书未规定动工开发建设期限,自国有土地使用权出让合同生效或者建设用地批准书颁发之日起满1年未动工开发建设的;

  (三)已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一且未经批准中止开发建设连续满1年的;

  (四)已动工开发建设但已投资额占总投资额不足25%且未经批准中止开发建设连续满1年的;

  (五)法律、法规规定的其他情形。

  第九条 国有土地使用权出让合同约定或者国有土地划拨决定书规定分期开发的,按照分期开发的范围核定闲置土地面积。

  第十条 因不可抗力、政府及有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作(不含土地使用权人应承担的工作)造成动工迟延的,经审查属实,该期间不计入土地闲置时间。

  前款所称政府及其有关部门造成动工迟延的行为包括:

  (一)土地使用权人申请报建,因政府调整规划,规划行政管理部门暂停受理报建造成的动工迟延,但土地使用权人报建时超过规定动工期限的除外;

  (二)国有土地使用权出让合同约定由政府完成拆迁或者通路、通水、通电、通气等工程,但政府未按约定完成,致使项目不具备动工开发建设条件的;

  (三)因权属登记重叠或者权属不清致使土地使用权人无法动工开发建设的;

  (四)市、县人民政府或者有关部门书面告知土地使用权人停止施工的,但因土地使用权人违法行为导致的除外;

  (五)市、县人民政府或者有关部门未依法履行审批职责造成动工延迟的。

  有本条第二款所列情形之一的,土地使用权人应当提供市、县人民政府或者有关部门的书面证明材料。

  第十一条 国土资源行政主管部门在调查闲置土地时,土地使用权人应当就土地的利用情况作出说明,并按要求提供经批准的规划设计方案、已完成投资额的证明和土地他项权利情况等相关证据和材料。

  第十二条 国土资源行政主管部门认定闲置土地,应当制作闲置土地认定书,送达土地使用权人。闲置土地设立抵押权的,同时抄送抵押权人和有关司法机关。

  第三章 闲置土地处置

  第十三条 土地闲置不满1年的,土地使用权人可以选择下列方式进行处置:

  (一)与国土资源行政主管部门签订补充协议,重新约定动工、竣工期限和违约责任;未按期动工、竣工的,按照约定无偿收回土地使用权(房地产用地的土地使用权人还应当按土地价款的5%缴纳履约保证金,未按期动工、竣工的,履约保证金不予返还);

  (二)申请由政府协议收回土地使用权。

  土地使用权人接到闲置土地认定书后5个工作日内未选择处置方式的,国土资源行政主管部门应当按照土地出让合同的约定追究其违约责任。

  第十四条 土地闲置满1年不满2年的,在缴纳土地闲置费后(出让或者划拨土地价款的20%),土地使用权人可以选择下列方式进行处置:

  (一)与国土资源行政主管部门签订补充协议,重新约定动工、竣工期限和违约责任;未按期动工、竣工的,按照约定由政府无偿收回土地使用权(房地产用地的土地使用权人还应当按土地价款的5%缴纳履约保证金,未按期动工、竣工的,履约保证金不予返还);

  (二)申请由政府协议收回土地使用权。

  土地使用权人接到闲置土地认定书后5个工作日内未选择处置方式的,国土资源行政主管部门应当按照土地出让合同的约定追究其违约责任。

  第十五条 未动工开发建设,土地闲置满2年(含2年)的,由市、县人民政府依法无偿收回土地使用权。

  已动工开发建设,土地闲置满2年(含2年)的,在缴纳土地闲置费(房地产项目还应当缴纳增值地价,即该宗土地现行评估地价与原出让地价的差价)后,土地使用权人可以选择下列方式进行处置:

  (一)与国土资源行政主管部门签订补充协议,重新约定动工、竣工期限和违约责任;未按期动工、竣工的,按照约定由政府无偿收回土地使用权;

  (二)申请由政府协议收回土地使用权。

  土地使用权人接到闲置土地认定书后5个工作日内未按照前款规定选择处置方式的,由市、县人民政府依法无偿收回土地使用权。

  土地使用权人应当在规定的期限内缴纳土地闲置费和增值地价,拒不缴纳的,国土资源行政主管部门可以申请人民法院强制执行。

  第十六条 国土资源行政主管部门应当根据节约集约用地的要求,结合土地使用权人选择的闲置土地处置方式,拟定闲置土地处置方案,报经同级人民政府批准后实施。

  闲置土地设有抵押权或者被司法机关采取查封等限制土地权利措施的,国土资源行政主管部门应当书面通知相关抵押权人参与闲置土地处置方案的拟定工作,并征求有关司法机关的意见。

  第十七条 土地使用权人与国土资源行政主管部门签订补充协议,重新约定的动工限期,自处置方案批准之日不得超过3个月。

  第十八条 土地使用权人与政府协议收回闲置土地的,土地补偿标准为土地使用权人取得土地使用权时支付的土地价款。

  依法收回闲置土地,对土地使用权人依据规划经批准建设的地上建筑物,按照经审计的重置价格予以相应补偿。

  依法收回的闲置土地纳入政府土地储备,按照规划要求确定土地用途及土地使用条件后,依法重新确定使用权人。

  新建项目在选址时,应当尽量利用依法收回的闲置土地。

  第十九条 因不可抗力、政府及有关部门的行为造成土地闲置的,国土资源行政主管部门可以与土地使用权人协商,采取下列方式处置:

  (一)延长开发建设时间,但最长不得超过1年;

  (二)减少供地面积,退还相应比例的土地取得成本和前期开发建设投入;

  (三)安排临时使用,待原项目具备开发建设条件,重新批准开发建设;

  (四)政府为土地使用权人置换其他等价闲置土地或者现有用地进行开发建设;

  (五)政府将土地收回,确定新的土地使用权人对原建设项目继续开发建设,并对原土地使用权人予以补偿;或者在土地使用权人需要使用土地时,政府供应与其交还土地等价的土地。

  因政府及有关部门的行为造成土地闲置的,有关县、区、开发(园)区、政府部门应当逐项确定责任单位和责任人员,明确整改解决措施和办理时限,主要负责人应当作出书面承诺;国土资源行政主管部门、监察部门应当确定专人,对整改事项逐项督办。

  第二十条 依法无偿收回闲置土地使用权的,国土资源行政主管部门应当按下列程序进行:

  (一)立案与调查取证。国土资源行政主管部门向土地使用权人发出书面调查通知,收集相关证据材料,对土地使用权人进行询问,并对闲置土地情况进行调查,填写勘测笔录。

  (二)告知和听证。向土地使用权人下达《闲置土地认定书》、《收回国有土地使用权告知书》,并告知陈述、申辩和申请听证的权利;闲置土地设有抵押权的,还应当通知相关抵押权人。土地使用权人要求听证的,可以在收到书面通知之日起3个工作日内提出书面申请。

  (三)决定。国土资源行政主管部门在报经市、县人民政府批准后,下达《收回国有土地使用权决定书》。

  (四)送达与执行。《收回国有土地使用权决定书》自作出之日起3个工作日内送达土地使用权人。闲置土地设有抵押权的,同时抄送相关土地抵押权人。国土资源行政主管部门撤销建设用地批准书或者终止国有土地使用权出让合同,注销土地登记和土地证书,向社会公告,并书面通知发展改革、建设、规划、房产等有关部门撤销相关批准文件。

  第二十一条 被无偿收回闲置土地的土地使用权人,应当自《收回国有土地使用权决定书》送达之日起30日之内,到国土资源行政主管部门办理注销土地登记手续,交回土地证书。逾期不办理土地注销登记手续、不交回土地使用证书的,由国土资源行政主管部门向社会公告,直接注销土地登记和土地使用证书。

  第二十二条 被认定的闲置土地在依法处置前,国土资源行政主管部门不得办理土地使用权转让、抵押、出租手续。

  被认定有闲置土地的土地使用权人,在闲置土地依法处置前,国土资源行政主管部门不再受理其新建项目用地申请。

  第四章 附则

  第二十三条 本办法中有关用语的含义:

  “动工开发建设”是指已领取施工许可证,并已实施主体工程基础部分施工的;

  “中止开发建设”是指已经动工后停止建设,中止开发建设的连续时间依照施工许可证认定;

  “应动工开发建设总面积”是指土地使用权人依照土地使用权出让合同(或者划拨决定书规定)约定和规划设计条件,应当在规定时间内完成开发建设的建筑面积;

  “开发建设的总面积”是指“应动工开发建设总面积”中土地使用权人已经进行实际投资开发建设的建筑面积;

  “总投资额”是指土地使用权人直接投入用于土地开发建设的资金总额,不包括取得土地使用权的费用;

  “已投资额”是指土地使用权人已经直接投入用于土地开发建设的资金总额。

  第二十四条 集体闲置土地的认定和处置,按照国家、省有关规定执行。

  第二十五条 本办法自2009年10月1日起施行。2003年2月28日发布的《合肥市闲置国有土地处置办法》(市政府令第100号)同时废止。


私下录音取得的证据是否有效

我国民事诉讼法第六十三条规定证据包括“视听资料”,也就是说录音录像可以作为证据使用,但是这里探讨的是“私自录音取得的证据是否有效的问题”
  在民事诉讼中,双方当事人对证据的搜集就成为第一要务。房产交易因周期长、环节多、程序复杂,涉及的 证据更是多种多样。包括书证、物证、证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录和当事人陈述。其中视听资料指的就是录音录像,这种证据往往是当事人事后取证 最常用的措施之一。那么,偷录偷拍取得的视听资料能作为证据使用吗?我国的立法对此的原则是有前后差别的。
  最高人民法院法复 (1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定:证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能 作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。这一规定虽确认了证据的取得应当合法, 但无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型存在的价值。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据使用的情形基本是不可能的,即使当时 同意也可能事后反悔。按此规定录音证据的可用性基本被排除。
  但是,这一问题在2001 年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中得到了改变。该司法解释第68条和第70条的规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。一方当事人提供有其他证据进行佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件, 对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力”。该规定对证据合法性的判断标准重新作出认定,即除以侵害他人合法权益(如侵犯他人隐私)或违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的证据外,其他情形不得视为非法证据。但如果视听资料是唯一的证据,法院不能作为定案依据,而需要和其他证据相互印证。
  综上所述,当事人私下录音的行为是就对方当事人自认事实的证据保全。但录音的取得方式必须合法,录音内容必须明确具体的直接指向待证事实,同时录音还须与其他证据形成相互印证的证据链,才能作为认定事实的有效依据。

北安市人民法院
王春胜


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