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武汉市劳动力市场管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:35:45  浏览:9355   来源:法律资料网
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武汉市劳动力市场管理条例

湖北省武汉市人大常委会


武汉市劳动力市场管理条例
武汉市人民代表大会常务委员会



(1998年11月25日武汉市第十届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1999年1月22日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第七次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为了加强劳动力市场管理,保障劳动者和用人单位的合法权益,规范职业介绍行为,合理配置劳动力资源,促进就业和再就业,根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本市行政区域内劳动者择业求职、用人单位招(聘)用人员以及职业介绍机构从事职业介绍活动,应遵守本条例。
第三条 市、区(县)人民政府应当把劳动力市场的建设和发展纳入国民经济和社会发展计划,统筹规划,合理布局,发展多种类型的职业介绍机构,促进劳动者就业和劳动力市场健康发展。
各级劳动力市场行政主管部门负责组织实施本条例。
财政、工商、公安、物价等有关行政管理部门按照各自职责,做好劳动力市场管理的有关工作。
第四条 劳动力市场应当遵循公开、公正、平等竞争、择优录用的原则,促进用人单位与劳动者的双向选择和劳动力有序流动。

第二章 择业求职
第五条 劳动者依法享有平等就业和选择职业的权利。凡达到法定就业年龄,具有劳动能力和求职要求的劳动者,均可自主择业求职。
第六条 本市推行《劳动手册》制度。《劳动手册》用于记载本市城镇劳动者身份、职业培训、就业和再就业、劳动合同管理、参加社会保险等情况。
本市城镇劳动者求职,可持劳动力市场行政主管部门颁发的《劳动手册》到职业介绍机构办理求职登记。
第七条 外来劳动者求职,持身份证和户籍所在地签发的《外出人员就业登记卡》,按本市有关规定到劳动力市场行政主管部门办理就业许可手续。
国外、境外人员来本市求职或者介绍本市人员到国外、境外求职的按国家有关规定办理。
第八条 劳动者求职,应按国家有关规定接受必要的技能、技术培训,选择国家规定实行职业资格标准的工作岗位,须持有相应的职业资格证书。
第九条 劳动者求职,应如实介绍本人的有关情况,提供相应的证明材料。

第三章 招(聘)用人员
第十条 用人单位依法享有招(聘)用人员自主权。
第十一条 用人单位招(聘)用人员可以选择下列方式:
(一)委托职业介绍机构;
(二)参加招聘洽谈会;
(三)经劳动力市场行政主管部门批准,自主招(聘)用;
(四)法律、法规允许的其他方式。
第十二条 用人单位通过大众传播媒介发布招(聘)用人员启事的,其内容须经区(县)以上劳动力市场行政主管部门审查,未经审查同意的,不得发布。
第十三条 用人单位招(聘)用本市失业职工、下岗职工的,按规定享受有关待遇。
第十四条 用人单位招(聘)用外来劳动力的,应符合本市外来劳动力计划和行业工种目录要求。
第十五条 用人单位应当依法与被招(聘)用的劳动者签订劳动合同,建立劳动关系,并可办理合同鉴证,需要对劳动者进行培训或试用的,应在培训或试用之前与其签订劳动合同。
劳动合同应当以书面形式订立,其内容包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任以及当事人可以协商约定的其他内容。
用人单位自签订劳动合同之日起20日内,将用人情况向劳动力市场行政主管部门备案。
第十六条 禁止用人单位在招(聘)用人员活动中有下列行为:
(一)提供虚假用工信息或作出虚假承诺;
(二)以各种名义向求职者收取费用、押金;
(三)扣押个人身份证件或具有抵押性质的物品;
(四)以招(聘)用为名谋取不正当利益;
(五)法律、法规禁止的其他行为。

第四章 职业介绍
第十七条 开办职业介绍机构,必须具备下列条件:
(一)有明确的章程、业务范围和管理制度;
(二)有与申请的业务范围相适应的固定场所和设施;
(三)有与开展业务相适应的资金;
(四)有3名以上熟悉劳动法律、法规,取得职业介绍资格证书的专职人员;
(五)法律、法规规定的其他条件。
第十八条 开办职业介绍机构,须向劳动力市场行政主管部门提出申请,经过审核,取得市劳动力市场行政主管部门核发的《职业介绍许可证》(以下简称《许可证》),并按有关规定办理工商、税务登记。
市劳动力市场行政主管部门应在收到申请之日起15日内作出是否批准的决定,并通知申请人。
《许可证》实行年检制度。
《许可证》禁止转借、转让、涂改、伪造。
第十九条 职业介绍机构更名、换址、停办、更换法定代表人,应分别到原审批机关和登记主管机关办理变更或终止手续。
第二十条 职业介绍机构可以从事下列业务:
(一)为劳动者办理求职登记,推荐用人单位;
(二)为用人单位办理用人登记,推荐劳动者;
(三)指导劳动力供需双方洽谈;
(四)收集、发布劳动力供求信息;
(五)指导用人单位和劳动者依法签订劳动合同;
(六)经劳动力市场行政主管部门批准和委托的其他服务项目。
第二十一条 职业介绍机构应当对求职的劳动者和用人单位的资格进行审查,防止一方损害另一方的合法权益。
第二十二条 职业介绍机构应当在服务场所的明显位置悬挂《许可证》,公开服务内容、程序、管理制度,公布收费项目和标准。
第二十三条 禁止职业介绍机构在职业介绍活动中有下列行为:
(一)介绍未满16周岁的未成年人就业;
(二)超出许可范围的活动;
(三)擅自设置收费项目,提高收费标准;
(四)提供虚假劳动力供求信息;
(五)以欺诈、诱惑、胁迫方式进行职业介绍活动;
(六)法律、法规禁止的其他行为。
第二十四条 职业介绍机构应接受劳动力市场行政主管部门的管理、指导和监督,定期报送报表和报告工作情况。

第五章 调控与监督
第二十五条 各级人民政府应当加强劳动力供求总量的调控,引导职业介绍机构进入相对集中的场所开展职业介绍活动,促进求职人员多渠道就业。
第二十六条 各级人民政府对各类职业介绍机构、职业培训机构按有关规定为失业职工和国有企业下岗职工免费提供职业介绍和职业培训的,应按规定给予必要的扶持和补贴。
第二十七条 各级劳动力市场行政主管部门应做好劳动力供需预测工作,推行用人单位空岗报告制度,加强劳动力市场信息网络的建设和管理,掌握供需情况,定期发布供需信息,为劳动者就业提供服务。
第二十八条 各级劳动力市场行政主管部门应加强对劳动力市场中的择业求职、招用人员和职业介绍活动的监督检查,维护劳动力市场秩序。
第二十九条 公民、法人和其他组织对劳动力市场管理活动中的违法行为有权检举和控告,有关部门应该及时受理并认真查处。

第六章 法律责任
第三十条 用人单位有下列行为之一的,由劳动力市场行政主管部门按管理权限予以处罚:
(一)违反第十四条规定的,责令限期改正,逾期未改正的,按每招用一人处以500元的罚款;
(二)违反第十五条规定的,责令限期改正,逾期未改正的,按每招用一人处以100元以上500元以下的罚款。
(三)违反第十六条规定的,责令停止违法行为,没收违法所得,并处以2000元以上10000元以下的罚款。
第三十一条 职业介绍机构有下列行为之一的,由劳动力市场行政主管部门按管理权限予以处罚:
(一)违反第十八条规定,无《许可证》、伪造《许可证》从事职业介绍活动的,责令停止违法行为,没收违法所得,并处以5000元以上20000元以下的罚款;
(二)违反第十八条规定,《许可证》未经年检继续从事职业介绍活动的,责令限期改正;
(三)违反第十八条规定,转借、转让、涂改《许可证》的,责令停止违法行为,没收违法所得,并处以2000元以上10000元以下的罚款;
(四)违反第二十三条规定,介绍未满16周岁的未成年人就业、从事超出许可范围活动或提供虚假劳动力供求信息的,责令停止违法行为,没收违法所得,并处以2000元以上10000元以下的罚款。
有前款(二)、(三)、(四)项行为且情节严重的,由市劳动力市场行政主管部门吊销《许可证》。
第三十二条 违反本条例规定,给他人民事权益造成损害的,依法承担民事责任。
第三十三条 违反第十二条规定,擅自以大众传播媒介发布招(聘)用人员启事的,由劳动力市场行政主管部门责令其改正,并提请工商行政管理部门依法予以处罚。
违反本条例规定,涉及其他部门管理职责的,由有关部门依法处理。
第三十四条 劳动力市场行政主管部门的工作人员在管理工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位、上级主管部门给予其行政处分。
第三十五条 违反本条例规定,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十六条 本条例具体应用问题由市人民政府负责解释。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。


(1999年1月22日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第七次会议通过)


湖北省第九届人民代表大会常务委员会第7次会议决定:批准《武汉市劳动力市场管理条例》,由武汉市人民代表大会常务委员会公布施行。



1999年1月22日
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教育部关于做好2003年招收攻读硕士学位研究生工作的通知

教育部 


教育部关于做好2003年招收攻读硕士学位研究生工作的通知


2002-09-18

教学〔2002〕13号


  为了满足我国经济建设和社会发展对高层次人才的需求,同时考虑到2003年应届本科毕业生人数大幅度增长的实际情况,国家决定2003年硕士研究生招生规模继续保持一定增长。为进一步深化硕士生招生工作改革,提高招生工作质量和新生入学质量,做好2003年招生工作,现就有关事项通知如下:

  一、入学考试初试科目设置的改革工作

  为了进一步提高新生质量,加强在复试中对考生素质和综合能力的考查,我部发出了《教育部关于调整全国硕士研究生入学考试科目的通知》(教学[2002]9号)和《教育部办公厅关于工商管理硕士专业学位研究生等入学考试科目的通知》(教学厅[2002]13号)。这是硕士生招生工作中的一项重要改革,主要目的是简化初试工作,着重考查考生的基础知识和基础理论,以有利于考生在更广阔的学科领域选择专业,以及交叉学科和新兴学科的人才培养。各招生单位应在初试科目减少后,对本单位自行命题的科目设置进行认真深入的研究,提倡按一级学科专业命题,并努力提高命题质量,以利于更好地遴选人才。

  二、规范和加强复试工作的管理

  加大复试权重,扩大学校自主权,更全面地对考生进行考查,提高新生质量,是2003年硕士研究生招生工作改革的重要内容。各招生单位要加强对复试工作的领导,进一步明确复试的要求和标准,完善并公开复试办法,精心组织,严格执行复试程序。对主持复试的教师进行必要的招生政策规章培训,加强复试人员的责任,提高复试公平公正性,提高复试质量。积极探索复试工作的新形式、新做法。各招生单位要加大差额复试的力度,提高复试有效性。设立研究生院的高校在组织复试时,原则上参加复试的考生总数,应为本校招生规模的120%左右。各招生单位的研究生招生工作领导小组要对复试的结果负责。

  三、推荐免试生工作

  推荐优秀应届本科毕业生免试为硕士研究生(以下简称推荐免试生)是硕士生招生的辅助方式之一。因涉及研究生教育的质量,直接关系考生的利益,所以推荐免试工作必须有公开、明确的标准和严格的、高透明度的程序。推荐免试生名单必须在本校张榜公布。
  进行推荐免试生的高校须经我部批准,推荐人数应在我部下达给该校的推荐免试生名额内(见附件一),推荐名额不得做校际间调剂。设立研究生院的高校接收本校推荐免试生人数原则上不超过本校推荐免试生总数的70%,其中西部高校及军工、石油、农林、矿业、地质类高校不超过80%。各招生单位接收推荐免试生的专业,均应留有一定的名额招收统一考试生或单独考试生;鼓励推荐免试生报考外校,鼓励跨专业接收推荐免试生;不允许已被接收的推荐免试生再参加统考,以利于招生计划的顺利执行。各招生单位接收推荐免试生的工作应于2002年10月31日前结束。此后,未落实接收单位的推荐免试生不再保留推荐免试生资格;招生单位不再补办并不得更换推荐免试生名单。推荐到外校的推荐免试生资格证明由所在学校教务部门或研究生招生办公室统一出具;接收推荐免试生的函由接收学校研究生招生办公室统一发出。

  四、单独考试工作

  用单独考试方式招收在职人员的招生单位须经我部批准,招生对象应主要面向在艰苦地区、艰苦行业工作的考生。各有关招生单位要按照有关规定组织单独考试命题工作。参加单独考试的考生必须到报考学校校本部所在地的省级招办指定的考点参加入学考试,原则上不设异地考点。省级高校招生办公室要加强监督,招生单位应加强管理,防范不正之风的干扰。对管理松懈和违规操作的招生单位将暂停或取消其组织单独考试资格。

  招生单位用单独考试方式招收的单考生人数应在我部下达的单独考试限额内(见附件二)。2003年不增加新的单独考试单位。

  五、工商管理硕士专业和法律硕士专业的招生

  工商管理硕士专业和法律硕士专业2003年继续实行全国试办学校联考的方式招生。为规范联考的组织工作,已设的校外教学点(含异地校区)要重新备案,截止时间为9月底。各专业的招生计划由各校在本校的招生规模内安排。考生参加复试的基本要求由我部确定。

  六、外国语考试听力测试工作

  2003年,初试中的外语听力测试成绩要计入考生外语考试成绩总分。因此,必须认真做好外语考试听力测试的考务准备工作和培训考务人员的工作。所有的准备工作都要做细,有关听力测试所需的设备要及早落实到位,应对播放的实效进行全方位的检查,严格防范在考试进行中干扰考试的突发事件,并做好应对准备。

  非外语专业考生,外语考试科目为英语、日语、俄语的,听力测试在初试中进行,试题由教育部考试中心统一命制,听力测试的考务组织工作由各省级高校招生办公室负责实施。

  非外语专业考生,考试科目为英语、日语、俄语以外的其他外语语种(以下简称“小语种”)的听力测试在复试中进行。

  外语专业的考生,第二外国语的考试使用统考英语、日语、俄语考题的,由各省级高校招生办公室负责实施;第二外国语考试不使用英语、日语、俄语统考题或考“小语种”的,均由招生单位自行命题,笔试在初试中进行,听力测试在复试中进行。

  参加单独考试的考生,外语试题均由招生单位自行命制,笔试在初试中进行,听力测试在复试中进行。

  工商管理硕士(MBA)的英语试题的听力部分使用全国统考英语的听力测试题,笔试部分仍由全国MBA教育指导委员会命题。

  初试中听力测试的评卷工作(MBA联考的除外)由招生单位所在地省级招生办公室负责。

  七、扩大部分高校招生自主权的试点工作

  为了逐步扩大高校在硕士生招生工作中自主权,决定在北京大学、中国人民大学、清华大学、北京航空航天大学、北京理工大学、中国农业大学、北京师范大学、南开大学、天津大学、大连理工大学、东北大学、吉林大学、哈尔滨工业大学、复旦大学、同济大学、上海交通大学、南京大学、东南大学、浙江大学、中国科学技术大学、厦门大学、山东大学、武汉大学、华中科技大学、湖南大学、中南大学、中山大学、华南理工大学、重庆大学、四川大学、电子科技大学、西安交通大学、西北工业大学、兰州大学等34所高校,进行自定复试分数线的改革试点。上述高校要坚持保证质量、宁缺毋滥的招生原则,根据国家下达给本校的招生规模和考生成绩,自主确定报考本校的考生参加复试的分数线,并报教育部备案。各试点学校要强化维护公平的竞争环境和维护录取阶段招生秩序的意识,通过改革试点,更扎实地做好复试工作,更好地保证新生质量。各试点学校划定复试分数线,要体现国家在硕士生招生中的民族和地域政策。

  八、加强信息管理和交流

  各省级高校招生办公室要进一步加强计算机辅助管理,积极推广报名时采集考生图像信息的试点工作。各级研究生招生工作部门要严格按照规定采集和上报招生信息,加强信息管理。充分利用网络媒介加强研究生招生宣传,各招生单位要重视并认真做好利用中国教育科研网发布生源余缺信息和调剂录取工作,为考生提供便利。设立研究生院的高校,要充分利用网络为本校推荐到外校或拟接收外校的推荐免试生提供招生专业信息,以利优秀生源的校际交流工作的落实。

  九、加强制度建设,依法按章办事

  各级研究生招生管理部门和各研究生招生单位,要认真贯彻执行《2003年招收攻读硕士学位研究生管理规定》(见附件三~五),并结合本地区、本招生单位的新情况,对照现行的招生规章及执行细则,对本单位的研究生招生规定进行修订和完善,加强规章制度的建设。

  要充分重视对研究生招生人员的管理与培训,提高管理质量和工作效率;加强对招生工作的行政监控、社会监督,在进一步扩大招生单位和导师自主权的同时,进一步健全招生单位与导师的自我约束机制,加大招生工作的透明度,严格招生纪律,抵制不正之风的干扰,营造和维护招生工作公正、公平的环境,维护研究生招生工作良好的声誉。

  研究生招生改革涉及面广,政策性强,关系到高校和社会的稳定。各地方、各招生单位,应严格依法办事,不得超越国家招生政策规定和权限,自定招生办法。有关招生考试政策改革的试点,须报我部经批准后方可进行。

  附件:1、2003年全国高等学校推荐优秀应届本科毕业生免试为硕士生名额安排(略)

     2、2003年全国招收攻读硕士学位研究生单独考试名额安排(略)

     3、2003年招收攻读硕士学位研究生管理规定

     4、2003年招收攻读硕士学位研究生管理规定实施细则

     5、2003年攻读硕士学位研究生招生考务规则(略)

     6、2003年全国招收攻读硕士学位研究生简章

     7、2003年全国硕士生入学考试外语科目听力测试考务管理的有关规定(略)

     8、2003年全国招收攻读硕士学位研究生工作进程表(略)

2003年招收攻读硕士学位研究生管理规定

第一章 总则

  第一条 为加强招收攻读硕士学位研究生(以下简称硕士生)工作的管理,保证硕士生的入学质量和招生工作的顺利进行,特制定本规定。

  第二条 高等学校和科学研究机构招收硕士生,是为了培养拥护中国共产党的领导,拥护社会主义制度,品德良好,遵纪守法,在本门学科掌握坚实的基础理论和系统的专业知识,具有从事科学研究、教学或独立担负管理或专门技术工作能力,为社会主义建设服务的高级专门人才。

  第三条 招收硕士生应坚持德智体全面衡量、择优录取、保证质量、宁缺毋滥和按需招生的原则。

  第四条 招生单位及其学科、专业必须经教育部及其授权单位批准。

  第五条 招生对象主要为应届本科毕业生、本科毕业的人员以及具有与本科毕业生同等学力的人员等。

  第六条 招生单位培养硕士生的经费来源按隶属关系分为中央和地方财政拨款以及用人单位委托培养经费和自筹经费等。

  第七条 硕士生入学考试分初试和复试两个阶段进行。初试分为全国统一考试、联合考试、单独考试以及推荐免试。复试是研究生入学考试的重要组成部分。复试要进一步考查考生的思想品德,专业知识,综合素质和能力。招生单位按教育部的有关规定自行确定复试办法,方式和程序。

  全国统一考试中部分考试科目由教育部统一组织命题;联合考试是教育部批准的特定学科、专业的部分考试科目由全国统一命题的考试;单独考试是经教育部批准的部分高等学校为符合特定报名条件的在职人员单独组织的考试,考试科目均由招生单位组织命题;推荐免试是经教育部批准的部分高等学校按规定推荐本校优秀应届本科毕业生,确认其免初试资格,由招生单位进行复试的选拔方式。

  第八条 全国统一命制的试题在开考前,属国家绝密级材料;各招生单位自行命制的试题属机密级材料。考生答卷在成绩公布前属秘密级材料。

  第九条 硕士生按其学习方式分为全日制硕士生和非全日制硕士生两种。

第二章 管理机构及其职责

  第十条 教育部主管全国硕士生招生工作。其职责是:

  (一)制定招生工作的方针、政策、规定和办法,组织实施并监督检查执行情况;

  (二)会同国家有关部门制定并下达年度招生计划,部署全国的招生工作,发布年度招生简章;

  (三)确定具有组织单独考试资格的学校名单及其年度单考限额;

  (四)确定具有推荐免试资格的学校名单及其年度推荐免试限额;

  (五)组织硕士生全国统一入学考试和全国统考科目的命题工作;授权有关机构组织专业学位等联考命题工作。

  (六)调查处理或授权有关部门调查处理招生工作中发生的重大问题;

  (七)组织招生管理人员的培训工作,开展招生宣传和研究工作。

  第十一条 省、自治区、直辖市高等学校招生委员会负责本地区硕士生招生管理工作。其主要职责是:

  (一)执行教育部关于招生工作的方针、政策、规定和办法,结合本地区的实际情况制定必要的补充规定;

  (二)组织汇编、印发本省、自治区、直辖市招生单位招生专业目录;

  (三)组织报名、考试、评卷工作;

  (四)协调并监督检查招生单位的招生工作;调查处理招生工作中发生的问题,重大问题应及时向教育部报告;

  (五)培训招生工作人员;组织开展招生宣传、咨询和研究工作。

  省级高等学校招生办公室(简称省级招办,下同)作为招生委员会的常设机构,应当确定研究生招生工作的编制,配备专职的研究生招生工作干部。

  第十二条 招生单位的行政主管部门的主要职责是:

  根据国家的有关规定和国家下达的招生规模,拟定本部门所属各招生单位的招生计划,根据教育部的有关规定调查处理本部门所属招生单位招生工作中发生的问题。

  第十三条 招生单位负责组织实施本单位的招生工作。其主要职责是:

  (一)执行教育部关于招生工作的方针、政策、规定和办法,以及上级主管部门和所在省、自治区、直辖市高等学校招生委员会的补充规定,结合本单位的实际情况,制订必要的实施细则;

  (二)根据国家核定的招生规模,制定本单位的分学科、专业的招生方案;

  (三)遴选指导教师;

  (四)编制招生专业目录;

  (五)审查考生的报考资格;

  (六)组织命题、考试、评卷、体检和录取工作;

  (七)对入学新生的思想政治、业务和身体健康状况进行复查;

  (八)依法维护考生和招生工作人员的合法权益;

  (九)接受考生的申诉,负责对未录取考生的必要解释,处理招生中的遗留问题;

  (十)开展招生宣传、咨询和研究工作;

  (十一)设置招生机构,确定必要的编制,配备专人负责招生工作,并组织招生工作人员培训。

第三章 招生计划

  第十四条 招生计划即招生规模,及其年度编制要求由教育部会同有关部门确定。

  招生单位可根据社会需求、办学条件,在国家核定的招生规模内自主确定委托培养和自筹经费招生人数及各学科、专业的招生人数。

  第十五条 由中央或地方财政拨款培养的硕士生,分定向和非定向两种。定向生按定向合同就业,非定向生按学校推荐,本人与用人单位双向选择的办法就业。

  第十六条 委托培养硕士生的培养经费由用人单位提供,毕业后按委托培养合同就业。

  第十七条 自筹经费硕士生的培养经费由高等学校在培养条件、指导力量具备的前提下,用导师的科研经费解决,或向社会多种渠道筹措。学生毕业后按自筹经费培养合同就业。

  第十八条 科研机构原则上只编制为本单位定向培养的招生计划。

第四章 报名

  第十九条 报名参加全国统一考试,须符合下列条件:

  (一)拥护中国共产党的领导,愿为社会主义现代化建设服务,品德良好,遵纪守法;

  (二)考生的学历必须符合下列条件之一:

  国家承认学历的应届本科毕业生;

  具有国家承认的大学本科毕业学历的人员;

  获得国家承认的大专毕业学历后,经两年或两年以上(从大专毕业到录取为硕士生当年9月1日,下同),达到与大学本科毕业生同等学力,且符合招生单位根据本单位的培养目标对考生提出的具体业务要求的人员;

  国家承认学历的本科结业生和成人高校应届本科毕业生,按本科毕业生同等学力招考;

  已获硕士、博士学位的人员。

  (三)年龄一般不超过40周岁,报考委托培养和自筹经费的考生年龄不限。

  (四)身体健康状况符合规定的体检标准;

  (五)应届本科毕业生须经所在学校同意;在职人员须经本人所在单位人事部门同意;其他人员由人事档案所在单位同意。

  第二十条 报名参加联合考试的,按教育部公布的招生简章的有关规定执行。

  第二十一条 报名参加单独考试的,须符合下列条件:

  (一)符合第十九条中第(一)、(三)、(四)各项的要求;

  (二)大学本科毕业后连续工作4年或4年以上,业务优秀,已经发表过研究论文(技术报告)或者已经成为业务骨干的在职人员,经考生所在单位同意和两名具有高级专业技术职务的专家推荐,为本单位定向培养或委托培养;

  获硕士学位后或博士学位后工作2年或2年以上,业务优秀的在职人员,经考生所在单位同意和两名具有高级专业技术职务的专家推荐,为本单位委托培养。

  第二十二条 报名的推荐免试生必须是经毕业学校确认资格并通过其报考单位的复试后被接收的应届本科毕业生。

  第二十三条 已获硕士或博士学位的人员只准报考高等学校,且只能报考委托培养或自筹经费硕士生。

  第二十四条 报名日期由教育部公布。报考点由各省级招办确定并公布。报考点接受考生咨询,办理报名手续。

  第二十五条 招生单位可根据教育部规定的报考条件制定本单位的具体要求,并对考生进行报考资格审查,核发准考证。

  第二十六条 考生报名时按规定缴纳报考费。

第五章 初试

  第二十七条 全国招收硕士生入学考试的初试日期由教育部公布。

  第二十八条 初试科目为四门:政治理论、外国语和两门业务课。招生单位必须按教育部的有关规定确定考试科目及类别。

  每门科目的考试时间均为3小时;

  参加统考、MBA联考、法律硕士联考和单考的,政治理论和外国语科目满分各为100分;

  参加统考、法律硕士联考和单考的两门业务课各为150分。

  参加工商管理硕士专业学位(MBA)综合能力科目满分为200分,管理科目满分为100分;

  考试方式均为笔试(外国语科目中含听力测试)。

  第二十九条 全国统一考试的初试的政治理论,非外国语言文学专业的英语、俄语、日语和部分学科、专业的基础课由教育部统一组织命题,其他考试科目由招生单位自行组织命题。

  联合考试的初试的联考科目命题工作由教育部统一组织,或指定相关机构组织进行。

  单独考试的各考试科目均由招生单位命题。

  第三十条 各考试科目均应根据考试大纲或大学本科的教学大纲以及对硕士生入学的基本要求进行命题。

  第三十一条 考点由各省级招办确定,考点必须与报名点一致。参加单独考试的考生必须到省级招办指定的考点应试。

  第三十二条 教育部统一命题科目的评卷工作授权各省级招办统一组织,其他科目评卷工作原则上由命题单位组织进行。
  评卷应遵循公正、准确的原则。

第六章 复试

  第三十三条 拟录取的考生均应通过招生单位复试。

  第三十四条 对参加复试考生的基本要求由教育部制定。招生单位据此制定本单位的具体要求和程序,并事先公布。

  第三十五条 参加复试的考生名单、复试内容和方式由招生单位按教育部有关规定自主确定。对参加复试的同等学力者除加强复试外,还必须加试所报考专业的两门本科主干课程。加试科目不得与初试科目相同。加试方式为笔试。招生单位应再次查验考生的有关证件。招生单位认为需进一步考查时,可再次进行复试。英语、日语、俄语的口语测试以及英语、日语、俄语以外语种的听力和口语测试由招生单位在复试中进行。

  第三十六条 招生单位对接收的推荐免试生必须在全国统一报名前完成复试。复试内容、方式由招生单位确定。

  第三十七条 体检工作由招生单位在复试阶段组织进行,体检须在招生单位指定的二级甲等以上医院进行。体检标准参照教育部、卫生部制订的《普通高等学校招生体检标准》执行,招生单位可结合招生专业实际情况,提出本单位体检要求。?オ?

第七章 录取

  第三十八条 招生单位按照教育部制定的当年录取工作规定和要求,根据教育部当年下达的招生计划,依据考生初试和复试的成绩,并结合其平时学习成绩和思想政治表现、业务素质以及身体健康状况择优拟定录取名单。

  第三十九条 各省级招办应对招生单位的录取工作进行监督检查。录取名单必须经教育部组织的联合检查会议通过。

  第四十条 少量符合录取标准的应届本科毕业生被录取后,经考生本人申请和招生学校同意后可以保留入学资格,工作一至二年,再入学学习。

  第四十一条 定向培养、委托培养和自筹经费培养硕士生应在录取前签订合同。

  第四十二条 新生应按时报到。特殊原因不能按时报到者,须有正当理由和有关证明,向招生单位请假,无故逾期两周不报到者,取消入学资格。

  第四十三条 新生报到后,招生单位应对其进行政治、业务、健康等全面复查,发现有不符合标准者按照本单位有关规定进行处理。

第八章 违纪处理

  第四十四条 对在报考中违反有关规定、有舞弊行为的考生,有关部门视不同情况根据国家有关法律、法规和规章给予处理。

  第四十五条 对在招生工作中违反有关规定,徇私舞弊或者给招生工作造成损失的人员,由主管的教育行政部门或者其所在单位根据国家法律、法规和规章给予处理。

第九章 附则

  第四十六条 现役军人报考硕士生及解放军系统的高等学校或者科学研究机构招收硕士生的办法由解放军总政治部参照本规定另行制定。

  第四十七条 招收港澳台人士、外籍人士为硕士生的管理办法由教育部另行规定。

  第四十八条 本规定自发布之日起施行。

2003年招收攻读硕士学位研究生管理规定实施细则

  根据《2003年招收攻读硕士学位研究生管理规定》,制定本细则。

  一、招生计划的编制

  (一)年度招生计划的编制工作由教育部会同国家有关部门部署。

  (二)招生单位的主管部门应按照招生的有关规定和编制年度招生计划的要求,并结合本部门的实际情况,对所属各招生单位招生计划的编制做出具体安排,并报教育部核定。

  (三)招生单位应按照招生的有关规定和编制年度招生计划的要求,以及主管部门的具体安排,结合实际编制本单位分专业招生计划。

  (四)教育部对招生单位主管部门编报的年度招生计划会同国家发展计划委员会等有关部门审定后下达。

  二、编制印发招生专业目录

  (一)招生专业目录是招生单位向社会公布招生信息的主要形式,编制要求由教育部统一规定。

  (二)招生单位负责根据有关要求编制硕士生招生专业目录,并按规定时间报送所在省(自治区、直辖市)高等学校招生办公室(以下简称“省级招办”),由省级招办统一汇总、印发或由有关省级招办联合印发。

  (三)具体要求:

  1、各省(自治区、直辖市)招生专业目录应按招生单位分列,并按规定的信息标准和格式位置注明招生单位名称与代码、通信地址、邮政编码、联系电话等。

  2、学科、专业名称和代码应与教育部制定的信息标准一致或经教育部批准。

  3、研究方向及导师是否列入由招生单位决定。

  4、招生人数按院、系或学科、专业公布。

  5、考试科目:

  政治理论;

  外国语考试科目的语种由招生单位确定一种,或指定几种由考生选择一种;

  各学科、专业初试设两门业务课科目,业务课的考试科目应按一级学科或二级学科设置。考试内容应覆盖大学本科主干课程;

  全国统考的数学试题分四类,其中供工学各专业使用的有两类,供经济学各专业使用的有两类,供管理学部分专业使用的试题也在上述类别中。各学科、专业一般应按规定使用数学统考试题;

  全国统考的西医综合、中医综合试题供医学各专业选用。

  1、招生专业的特殊要求等可在备注栏内注明。

  2、招生学科专业和考试科目在招生学科专业目录公布后不得变动。

  3、招生专业目录的解释说明应符合教育部的有关规定。

  (四)省级招办将本省(区、市)内所有招生单位的招生专业目录编印成册,并按所需的份数分别寄送教育部高校学生司和其他省级招办。

  省级招办在收到其他省(区、市)招生专业目录后,应及时下发所辖报考点和有关招生单位。

  (五)省级招办及各招生单位应积极利用计算机网络等多种手段公布招生信息。

  三、报名

  (一)准备工作

  1、省级招办应根据本地区实际情况确定报考点,并负责印制有关表格、材料等。报考点要适当集中,相对稳定,以设在地区、地级市、州招办所在地或高等学校为宜。报考点应报教育部备案。

  2、报考点负责配备并培训工作人员。

  3、各级招办和招生单位应宣传招生的方针政策和有关规定,发布招生消息,解答有关招生的问题。

  4、各级招办、报考点应配备必要的设备。

  5、报考点应当设置招生专业目录阅读室,并于报名前三天开放,接待考生查阅。

  (二)报名时间

   考生应在规定的报名期间内报名,逾期不予办理。

  (三)报名手续

  1、应届本科毕业生持本人身份证和学生证,其他人员应持本人身份证和学历证书,到报考点办理报名手续。推荐免试生由毕业院校到所在省级招办指定的报考点统一办理报名手续。

  考生应当备有一寸、近期、免冠、正面头像、同一底版照片两张,报名后分别将其贴在《报考攻读硕士学位研究生登记表》、《准考证》上的指定位置,或按省招办要求现场采集个人图像。

  2、考生报名时,先交验有关证件,验证合格后,缴纳报考费,领取《报考攻读硕士研究生考生登记卡》,填涂完毕后,当场进行计算机采集报名信息。考生本人对采集结果进行校对确认无误后,经本人签名,换取《报考攻读硕士学位研究生登记表》等。考生应按各种表格上的填表说明填写,考生填写的报名信息应做到表卡一致。

  3、考生所在单位应按有关表格上的要求翔实介绍考生情况并签署意见加盖公章,将有关表格连同考生最后学历复印件(高等学校毕业的考生还应交在校历年学习成绩表的复印件)并核对无误后,按规定时间和要求迳寄考生第一志愿报考单位。

  4、申请参加单独考试的在职人员(简称“单考生”,下同)到招生单位报名,招生单位必须是经教育部批准组织单独考试的学校。报名时间及手续按招生单位的要求办理(报名工作截止日期须与统考报名截止日期一致)。进行单独考试的招生单位对报名人员的报考条件应认真审查,符合报考条件的发给《准考证》。

  5、参加工商管理硕士(MBA)联考的考生报名程序与单独考试相同。

  6、参加法律硕士联考的考生报名程序按全国统一考试办理。

  (四)报名结束后,各报考点和有关招生单位应将考生报名信息数据库和各类统考试题份数统计表按规定日期报本省级高校招生办。省级高校招生办汇总后,在规定时间内将报名信息报送教育部高校学生司,将所需各类统考试题份数,以及接受试题人的姓名、单位、地址和邮政编码按规定时间电告教育部考试中心。

  教育部汇总各省上报的报名信息数据库后,应及时按考生报考单位所在省市分库下传至各省级招办,再由省级招办下传至本省各招生单位。

  有关招生单位将联合考试各专业所需联考科目试题份数按规定日期上报教育部指定单位。

  (五)招生单位在收到考生报考材料后,要对照考生报考信息库的内容,认真逐项审查,对符合报考条件的考生,应及时将《准考证》寄给本人,并按规定时间编制《招收攻读硕士学位研究生考生情况汇总表》(表样另发)一式三份,分别封装寄送接受试题单位,一份供安排考场使用,一份供清点试卷使用,一份由招生单位留存;对不符合报考条件的考生,也要及时通知考生,并在《招收攻读硕士学位研究生考生情况汇总表》备注栏特别注明,寄送接受试题单位。

  (六)招生单位将审查核准的准考考生信息库及时上报所在省级招办,省级招办汇集后上传至教育部,教育部汇总后分解下传到各省级招办并由其分别传至各考点。

  四、命题

  (一)命题原则

  硕士生入学考试是选拔性考试。试题应能测试出考生是否具备研究生入学的基本条件,试题主要测验考生对本学科的基础理论、基本知识和基本技能掌握的程度,以及运用所学理论解决问题的能力。试题要有一定的区分度,难易程度要适当。一般应使本学科、专业本科毕业的优秀考生能取得及格以上成绩。

  初试中全国统一命题的考试科目的考试要求及范围由教育部有关部门制定并公布考试大纲。其他考试科目一般应当根据教育部和有关部门组织制定的考试大纲或本校自定的本科教学大纲要求进行命题,试题应能反映本学科、专业主干课程的主要内容和要求。

  试题应避免出现学术界尚有争议的问题,并不得有政治性的错误。

  为在职人员单独考试的命题也应遵循上述原则。

  (二)组织工作
  各单位应加强对命题工作的领导,组织有关科目的命题小组。命题小组应由教学经验丰富、学术水平较高并且近期担负教学工作的人员组成,一般应具有副教授或相当职称,并保持相对稳定。

  1、初试中统考科目,政治理论;非外国语言文学专业的英语、俄语、日语;工学、经济学各专业及管理学中部分专业的数学;西医综合和中医综合考试由教育部组织统一命题。具体组织工作由教育部考试中心负责。

  2、法律硕士联合考试科目,政治理论、外语使用全国统考命题,其它科目命题由教育部委托的有关机构负责。

  3、MBA联合考试科目,政治理论由招生单位命题,外语听力部分使用全国统考听力试题,外语笔试部分和其它科目的命题由教育部委托的有关机构负责。

  4、非全国统一命题的考试科目(含单考科目),由招生单位命题,或招生单位联合命题。

  5、外国语言文学专业考试科目中的第二外国语初试科目为英、日、俄语种的试题,招生单位也可选用统考试题。

  6、外语专业的第二外语考试科目不使用全国统一命题试卷的;非外语专业的外语科目为英语、日语、俄语以外其他语种的;按规定组织单独命题考试的,考生初试的外语科目均仅进行笔试,听力测试均在复试中进行。听力测试成绩不计入初试成绩。试题由招生单位自行命制。

  (三)具体要求

  1、初试考试科目均采用笔试形式(其中外语科目按规定含听力测试)。

  2、试题中应有一部分用以测验考生掌握该门课程的深度和融会贯通、独立思考以及灵活运用所学知识解决问题能力的内容,这类题目所占的比重最多不超过总分数的20%。单独考试的试题应根据考生的特点,适当增加联系实际的内容。

  3、相近学科、专业的试题水平要尽量取得一致。

  4、题意要清晰明确,文字要准确简练,导语要明确,措词要确切,以免引起考生的误解。命题中应注意考务规则中的有关规定,必要的原始数据和资料,须在试题中提供。

  5、政治理论课、外国语的满分各为100分,专业考试两门业务课满分均为150分;工商管理硕士专业学位(MBA)考试中两门业务课的满分值,综合能力为200分,管理为100分;

  6、每科考试时间为3小时(个别科目如“建筑设计”的考试时间可多于3小时),试题的题量以能够使优秀考生全部答完并有一定的检查时间为宜。

  7、命题时应同时确定试题参考答案和评分标准。每道题的分数须在试卷上注明。

  8、试卷应使用60克或60克以上白色16开的书写纸。试卷要按教育部规定的格式统一,一般要做到题卷分离。图表、公式等书写要规范、工整、清楚,试题应当铅印、打印或胶印。

  9、命题人员要对试题认真核对,防止差错。试题的内容、文字必须经命题组长亲自校对、审定并密封,交试题专管人员按机要文件妥善保管。试卷评分标准和参考答案应分别封装。

  10、命题人员不得保留试题副本,试题命好后立即销毁与试题有关的草稿纸(含电子文本)等材料,以防止泄题。

  11、每位命题人员只能参加一门考试科目的命题。

  12、有亲属报考本单位硕士生的人员不得参加其亲属所报考专业各科试题的命题和审题工作。

  13、命题人员的姓名对外保密。命题人员不得参加任何有关研究生入学考试的补习、辅导活动,不得向任何人透露试题的内容和命题工作情况。  

  (四)试题的印制、寄送

  1、统考科目试题的印制、寄送由教育部考试中心负责组织。试题分装采取一份一袋的办法,信封封面应印制考生编号、考场名称及座位号、考试科目和考试时间,密封后按各省级招办上报的份数(另加备用数)捆扎成包,并在邮包的封面注明“(接收试题地点)××同志亲启”以及“绝密”、“非收件人不得拆封”字样,于规定日期用机要寄送给各省级招办指定的接受试题人。

  省级招办接到试题后,通知各考点派两名专门人员及公安、保卫人员,专车,携带考点介绍信、本人身份证和领取统考试题统计表,按规定日期到指定地点领取试题,或以机要通信寄达各考点

  2、招生单位命制的试题、按考试科目分别装入小信封内,核查无误后,加以密封,并在封面上注明考生编号、考试科目名称和具体考试时间,然后将同一考生的装有各科试题的小信封封装在中信封内。中信封封面上应注明考生编号和招生单位、考点名称,然后把同一考点的中信封捆扎装入邮包(大信封)。在邮包里附一份《招收攻读硕士学位研究生考生情况汇总表》,在邮包(大信封)的封面注明“(接收试题地点)××同志亲启”以及“机密”、“非收件人不得拆封”字样,将另一份《招收攻读硕士学位研究生考生情况汇总表》单独装在一信封内,在规定时间内用机要通信寄送接收试题地点。

  3、联考科目中全国统一命题的试题印制、寄送要求参照统考试题程序办理。

  (五)保密和保管工作

  全国统一命制的试题及标准答案在开考前属国家绝密级材料。各招生单位命制的试题和标准答案在开考前属机密级材料。试题及标准答案必须存放在机要保密室,有专人看管。在试题的命制、印刷、封装、移交、收发、保管等各环节,手续要严密、清楚、无误,要保证试题的绝对安全。具体规定按原国家教育委员会、公安部、国家保密局《关于加强高等学校入学考试安全保密工作的通知》(教试[1993]4号)执行。

  五、初试

  (一)准备工作

  1、考点由各省级招办统一安排。单独考试考点也由其招生学校所在地的省级招办安排。招生单位设置的校外考点须经教育部批准。

  2、考点在所在省级招办统一领导下组织考试。每个考点可设置若干考场。

  3、考点实行主考负责制,每个考点设主考一人,副主考可根据情况设若干人,负责考点的全面工作。考点主考由分管研究生招生的地、市教育行政部门负责人或高等学校、科研院所有关负责人担任。

  考点应设立办公室和试题保管收发、监考、宣传保卫、技术保障、后勤联络等若干小组(考生少的考点可不设组,但应有专人负责),实行岗位责任制,分工负责有关工作。

  考点工作人员应选聘政治思想好、作风正派、工作负责、纪律性强、身体健康、当年无亲属参加考试的人员担任。

  每个考场以安排30名考生为宜,考生座位隔列安排,相邻两行考生之间距离不得少于50厘米。一般应按每10至15名考生配备1名监考员,每个考场监考人员不得少于2名。

  考点负责人必须对监考人员进行培训,学习有关文件,熟悉有关规章制度和纪律,明确任务和职责,掌握工作的步骤和做法。

  1、试题、试卷的收发和保管

  ①考点应指定2名以上专门人员负责试题、试卷的领取、保管、分发和寄送工作。试题和试卷要存放在机要保密室,由专人看管。严格履行分发、交接手续。

  ②考点收到考生报考单位的《招收攻读硕士学位研究生考生情况汇总表》和试题,应及时由收件人拆开邮包和中信封,然后按照《招收攻读硕士学位研究生考生情况汇总表》逐个进行核对。密封试题的小信封,一律不准启封。查看小信封上所写考生编号、考试科目名称和考试时间是否一致,若发现差错,要及时查处。若考生报考单位未按规定时间寄到试题,要及时催要。

  ③在考试前两天根据《招收攻读硕士学位研究生考生情况汇总表》,在统考试题的小信封上填写考生编号和报考单位,并按考场、考试科目名称、考试时间及考生座位顺序整理各科试题。

  2、考场的安排布置

  ①在考点张贴考场标志、考场规则、作息时间、考试时间及各考场考生座位编排表及服务设施示意图等。

  ②考场应采光良好、安静清洁、通风良好、设施较为完善,有利考试。

  ③考场内不得有影响考试的物品或字迹。

  ④考场应配备良好的听力设备,确保每个座位收听到清晰的信号。

  3、考点要在考前按考生人数准备好统一规格的答题纸和草稿纸,并注明“在草稿纸上答题无效”。答题纸由各省招办根据教育部统一规格印制。招生单位不再提供答题纸。

  4、考点应与有关部门联系,妥善解决好考试期间的供电、医疗、治安、通讯、交通和环境问题。

  5、考试前一天,考点应公布考场安排及有关考试的注意事项。

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  【摘要】随着经济的快速发展,不可避免地形成了大量的债权债务关系。而不能及时有效清理的债权债务关系又将演变为三角债,连环债等。这不仅使交易方利益难以实现,而且破坏市场经济稳步发展。为了确保债权的实现,保护交易安全,各国民法大多设立了债的保全制度,代位权制度就是其中重要的一项。也正因为代位权制度的设立可以解决现实生活中大量存在的“三角债”问题,代位权被越来越多的人所主张。文章就代位权制度设立的背景及意义,代位权的基本理论,代位权行使及结果归属,以及我国代位权制度的现在及对其完善建议等问题进行浅析,并结合相关理论,提出自己的初步认识。

  【关键词】代位权;入库规则;优先受偿;举证责任

  一、代位权制度设立的背景及意义

  随着经济的快速发展,各种市场主体之间的债务纠纷也随之增加。不少债务人为了逃避债务,故意不行使自己的债权,甚至放弃自己的债权。这样不仅损害了债权人的合法利益,也对我国的市场秩序及商业道德造成了严重的影响。为了确保市场交易能有序进行,加强对债权人利益的保护。我国《中华人民共和国合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人造成损害的,债权人为保全自己的债权,可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。同时,最高人民法院出台的《合同法解释》对代位权制度作出了更具体的阐释,正式确立了代位权制度。

  代位权制度的意义是在于对债权人合法利益的保护,这是我国合同法规定的一项崭新的法律制度。

  二、代位权制度的基本理论

  (一)代位权制度的起源

  对于代位权制度的起源,存在不同的观点。我国一些学者认为代位权制度起源于罗马法。但不容忽视的是,在1804年的《法国民法典》中规定的:“债权人得行使债务人的一切权利和诉讼,但权利和诉讼专属于债务人个人者,不在此限。”这一立法才真正对许多国家的立法都造成了影响,因此,笔者赞同,代位权制度应该正式确立于《法国民法典》。

  (二)代位权制度的性质

  在理论界,关于代位权的性质也存在着诸多不同的观点。主要观点如下:

  1.形成权说

  张俊浩先生为代表,认为代位权应该属于形成权。因为债权人行使代位权并不以债务人的统一为基础,而且一旦债权人提起代位权就会引起代位权债务人与第三人之间的权利发生变更或者消灭。但笔者认为,所谓形成权是指,权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。但是,在代位权诉讼中,代位权债权人原本并不是法律关系中的一方当事人,即代位权诉讼改变的仅是代位权债务人与第三人的法律关系[1]。因此,笔者不赞成采用形成权说。

  2.管理权说

  管理权说认为,债权人行使代位权只是为债务人行使权利。但笔者更赞同王利民教授的观点,即代位权不是管理权。在管理权中,很明显的一点是必须有被管理人的授权。但是,我们不难看出,在代位权诉讼中,并不存在债务人对债权人授权,债权人才能行使代位权诉讼。而且,笔者认为,代位权诉讼本身就是为了更好的保护债权人的合法利益,而不是为了替债务人管理财产[2]。

  3.其他观点

  除此之外还存在救济权说,代理权说,请求权说。代理权说。代理权说认为代位权并不是一种债权,而是属于广义的代理权。但不难发现债权人行使代位权是以自己名义行使,而与代理必须以被代理人名义行使的特征不相符合。因此,笔者认为代理权说不恰当;救济权说。救济权说认为,债权与代位权之间的关系是原权与救济权的关系。请求权说;请求权说认为,债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利,因此是代位权应属于请求权。

  综上所述,关于代位权的性质,笔者赞同取请求权之说。请求权是指权利人得请求他人为特定行为的权利。从《合同法解释(一)》中规定来看,债权人可以请求次债务人直接向自己清偿。从这一点来看,代位权应具有请求权的功能。而且从我国现行的法律制度来看,代位权是债权人本身的固有权利,是基于代位权债权人本身的债权所固有的。是债权人对债务人的债权在效力上的扩张运用,亦即债权的效力由对债务人扩及次债务人,属于“债权相对性的例外”,但无论如何,都是基于代位权债权人本身的债权产生,是原债权的延伸。因此,笔者认为请求权之说更为妥当[3]。

  (三)代位权的成立要件

  代位权的成立,是代位权制度中的核心问题。为了保护债权人的利益,允许行使代位权。但同时,也必须明确代位权的成立要件,严格把关,不得任意行使代位权,以确保债务人及次债务人的合法权益。《合同法解释(一)》第十一条对此作出了明确的规定:(一)债权人对于债务人有合法的债权。(二)债务人对到期债权怠于行使,并对债权人产生侵害。(三)债务人的债权是非专属于债务人的自身的债权。(四)债务人对第三人的债权已经到期。对于代位权的成立要件,学者们还存在着不同的认识,有以史尚宽为代表的三要件说,王利明为代表的四要件说,崔建远为代表的五要件说。结合各学者的观点,笔者认为代位权的成立应具备以下四要件:

  1.债权人与债务人、债务人与次债务人之间必须存在合法的债权债务关系

  这是代位权成立的基础。虽然《合同法解释(一)》中规定“债权人对债务人有合法的债权”,但仍应对债务人与次债务人之间债权债务关系的合法性及其现实性进行审查。

  理由如下:如果债务人对第三人的债权无效或不成立,债务人对第三人的实体权利就不存在,则代位权也就没有行使的依据。因此,债务人与次债务人之间应该存在合法的债权债务关系。同时,这里的“合法” 不是指经过严格审判程序的最终定性,而是法院受理起诉时所作出的判断。

  2.债务人迟延履行到期债务且怠于行使到期债权

  这里的“债务人怠于行使其到期债权”主要指债务人应行使其到期债权,否则将有消灭或者丧失的可能。根据《合同法解释(一)》的规定,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张权利,债务人以诉讼或仲裁外方式向第三人主张权利不影响债权人主张权利。由此可知判断债务人是否怠于行使的标准是,债务人有没有向人民法院起诉或申请仲裁。如果有些债务人碍于与次债务人之间的业务关系等,没有采取诉讼与仲裁的形式,只是向此债务人提出清偿请求,这不影响债权人代位权的行使。

  这规定既给“怠于行使”提供了一种明确的客观标准,又可避免债权人提起代位权诉讼后,债务人与次债务人恶意串通对抗债权人的代位权,使债权人的代位权形同虚设[4]。


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