贵州省行政执法奖励办法

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浅析“取保候审”在适用中存在的问题

李俊杰


　　取保候审是刑事诉讼活动中一项重要的强制措施，但在适用中出现了一些不良倾向，影响了刑事诉讼活动的正常进行，使这一强制措施起不到应有的作用，干扰和破坏了法律的严肃性和强制性，从而也暴露了立法和司法中的种种问题。
　　1、法律适用弹性大，我国刑诉法第五十一条规定了取保候审的适用范围，根据此规定精神，取保候审仅适用于罪行轻微，不够逮捕条件或者罪该逮捕，但由于某种原因不宜逮捕的犯罪嫌疑人和被告人，但由于此规定过于笼统、原则、宽泛，缺乏可操作性，特别是“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准不确定，完全由办案人员依据主观判断自行决定，主观色彩较浓，这些判断往往因脱离客观实际而出现偏差。在司法实践中，办案机关通常对患有严重疾病，正在怀孕或哺乳自己婴儿的犯罪嫌疑人，被告人采取取保候审。但也有的办案机关和办案人员对于一些严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，对累犯、犯罪集团的主犯、以自伤自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣，情节严重，本不应该适用取保候审措施的犯罪嫌疑人也适用了取保候审，取保候审适用随意性和盲目性，直接为结案、证人作证、案件质量带来了比较严重的消极影响，致使被取保候审者在解除羁押后潜逃、翻供、串供，诱使证人翻证等情况屡屡发生，一些案件不得不被搁浅。与此同时，对于一些本可以采取取保候审措施的犯罪嫌疑人、被告人，一些办案机关却把握较严，没有采取这一措施。从而侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，甚至出现羁押期与刑期“倒挂”的现象，严重损害司法机关的权威和公正形象。实际情况说明，取保候审存在严重缺陷，不是以
　　充分有效地发挥该强制措施的制约作用。由此，一方面造成了对少数犯罪分子的放纵，另一方面却导致司法机关过份倚重羁押性强制措施的使用在一定程度上影响了逮捕制度的谦抑原则的贯彻，难以从最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由权。
　　2、一保了之无人管。我国刑诉法第五十八条规定取保候审最长不得超过十二个月，且在取保候审期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。根据此规定，取保候审作为一种强制措施，只是弄事诉讼的一个环节，绝不能作为一种结案方式，对被取保候审者“一保了之”。一旦对犯罪嫌疑人采取了取保候审措施，即中断了对案件的继续侦查，甚至对于检察机关退加补充侦查的案件也如此，对案件不闻不问，在收集证据，查清事实上未有任何进展。由于不及时补充侦查或拖着不补致使取保期内无法结案，导致案件不了了之。有的机关任凭取保候审超过十二个月，且期限届满后，不作任何规定，使犯罪分子逃避了应有的法律打击。
　　3、人保财保同时用。刑诉法第五十三条、两高两部《关于取保候若干个问题的规定》第四条规定，对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得同时使用保校正 人和保证金保证。但在保证方式的适用上，多数办案机关决定取保候审时优先选择保证金保证，且往往在收取保证金之后，又责令犯罪嫌疑人、被告人提供保下人。在他们看来，收取保证金可以缓解、弥补办案经费的不足，但又担心保证金约束力软化被取保候审者不遵守有关义务性规定而使案件向不利方向演变，于是为保险起见，只好违反有关法律规定，人保、财保同时使用，搞所谓“双保险”，给被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人增加约束力量。在司法实践中，保证金保证和保证人保证并用的情况比较常见。
　　4、违规收取保证金。在取保候审中，保证金与办案机关挽回国家和集体经济损失、犯罪嫌疑人和被告人退赃没有直接关连。因此，刑诉法和有关司法解释规定，取保候审者未违反有关义务规定，在取保候审结束的时候，应当退还保证金。如刑事诉讼阶段发生变化时，受案机关决定继续以保证金形式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。有的办案机关在保证金的收取上，并未综合考虑当地的经济发展水平，犯罪嫌疑人、被告人的经济状况、案件的性质，情节、社会危险性以及可能判处刑罚的轻重等因素，来确定收取保证金的数额，而任凭办案人主观确定，有的甚至与犯罪嫌疑人、被告人家属“讨价还价”，很不严肃。在保证金的没收、退还上，程度不规范，没收乱，往往借故不退还。事实上保证金大都没收多，退还的少。有的办案机关不考察犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的表现，不问其是否违反义务性规定，而以传呼唤不到位或未经批准离开居住地等理由，任意下达没收保证金决定书，拒绝退还保证金。有的办案机关在取保候审期间，即不申请解除，也不对保证金作出处理，成为变相没收。
5、保证责任难履行。刑诉法第五十五条规定了保证人应履行的义务和法律责任。保证人在出具保证书后，应在办案人员的主持下，由保证人与被取保候审者履行对保手续，并将期领回。在取保候审时，虽然履行了取保手续，落实了保证人。但有的保证人却不能正常履行保证义务，某些保证人明知犯罪嫌疑人、被告人不遵守取保候审的法律规定，却不及时报告或事后才报告，故意放纵或变相支持被保证人逃避法律追究，使取保候审形同虚设，出现了“取而不保”的现象。导致犯罪嫌疑人、被告人在传唤时不到案，甚至脱逃、躲避侦查和审判，严重影响了刑事诉讼活动的正常进行。而对于保证人未尽保证责任的认定和处罚，又存在明显的缺陷。根据刑事诉讼法第五十五条规定，保证人违反法定义务，要承担罚款和刑事责任。但罚款的处罚过轻，罚款的幅度依照“两高两部”《关于取保候审若干问题的规定》，为1000元以上200000元以下，较低的罚款，以及实践中罚款无法到位，难以制约保证人，
　　使得一些保证人无视保证义务。保证人因取保候审的适用而进入刑事司法程序，其违反保证义务就是妨害刑事诉讼，在处以罚款嫌轻，而又不足以追究刑事责任时，就应实施司法拘留，但刑事诉讼在立法上的疏漏没有规定司法拘留。并且在以保罪名追究保证人的刑事责任，也缺乏明确规定，对于那些包庇，窝藏被保证人的，尚可以包庇、容藏追究其刑事责任，但又不能充分体现保证人违反法定义务这一特性。另外，司法实践中保证人违反法定义务较多的是疏于监督，造成被保证人逃匿，却又无法以玩忽职守罪这一特定国家机关工作人员身份的罪名追究刑事责任，等等，针对违反保证法定义务而构成犯罪的多样情况，立法上缺少一个完全体现本质特征的统管的罪名，司法机关不便操作。因此，办案机关在处理时往往打击不力。
　　6、决定机关自执行。刑诉法第五十条、第五十一条规定，取保候审由公检法三机关根据案件的情况依法作出，统一由公安机关执行。根据现行法律规定，公安机关既是取保候审的执行机关，也是是否违反法定义务的确认机关。但在司法实践中并没有得到很好的落实。各办案机关大都没有严格遵循法律的规定，做到决定机关与执行机关的分离，而是“各家唱各家的戏”，自己决定，自己执行。公安机关警力有限、操作程度相对繁琐及公检法三机关在保证金归属问题上的不同想法，使公安机关执行取保候审的规定丧失了立法价值。公安机关对保证人是否履行保证义务大多不闻不问，特别是对于检察、审判机关作出的取保候审规定，更是不负责任。并且，由公安机关自行决定适用取保候审，就会出现决定权与执行权不分的情况，而且法律未规定相应的监督措施，发生公安机关滥用职权侵害犯罪嫌疑人人身自由的违法行为在所难免，严重损害司法机关的执法形象和权威。
山西省人大常委会


山西省基本农田保护条例
　（１９９０年１月１９日山西省第七届人民代表
　大会常务委员会第十四次会议通过）




　　第一条　为认真贯彻珍惜土地、保护耕地的基本国策，严格控制占用基本农田，保证农业生产持续稳定发展，根据《中华人民共和国土地管理法》有关规定，结合本省实际，制定本条例


　　第二条　本条例所称基本农田，是指生产主要农产品而必须特别保护的重点农田。
　　基本农田包括：现有的和新开发的水地、河滩地、沟坝地、平川旱地、旱垣地和梯田。


　　第三条　基本农田等级划分：
　　一、水地为一级保护田；
　　二、河滩地、沟坝地为二级保护田；
　　三、平川旱地、旱垣地和梯田为三级保护田。


　　第四条　基本农田的划定工作在县级人民政府统一领导下进行。县级土地管理部门应会同有关部门，组织乡镇人民政府和村民委员会，对本辖区内的基本农田逐块定位、划界、并测绘成图、建立保护标志和档案资料。
　　基本农田划定以后，由乡镇人民政府分等级汇总，报县级人民政府审查审准。


　　第五条　各级人民政府必须把基本农田的保护工作纳入国民经济和社会发展计划，建立目标责任制，认真组织实施，并每年检查一次实施情况。


　　第六条　严格控制征用占用基本农田。征用占用一、二级保护田的，必须由省人民政府依法批准。
　　城镇规划用地，应首先充分利用旧城改造解决。确需扩大的，应占用劣等地、坡地或三级保护田。
　　乡镇企业占地，应充分利用荒地、荒坡或空闲地，不得占用一、二级保护田，占用三级保护田亦应从严控制。
　　城乡居民和学校建房用地，应首先利用城镇和村内空闲地，或通过拆迁改造的办法解决，确需占用基本农田的，应从严控制。
　　严禁在一、二级保护田内取土、烧砖、打坯、炼焦、挖沙等。


　　第七条　经批准征用或占用基本农田的单位和个人，除按《山西省土地管理实施办法》的规定缴纳有关费用外，还应建造同等数量和质量的基本农田。无条件建造的，应按下列标准缴纳基本农田建设基金：一级保护田为土地补偿费、安置补助费的三倍；二级保护田为土地补偿费、安置补助费的二倍；三级保护田为土地补偿费、安置补助费的一倍。
　　处商投资企业建设用地费用，经省人民政府批准后，按国家有关规定办理。
　　国家不投资的县、乡公路建设用地，经省人民政府批准，可以适当减免基本农田建设基金。


　　第八条　基本农田建设基金由县级土地管理部门代收，专户存入农业银行，列入财政预算外基金管理。
　　基本农田建设基金６０％留县；２０％上缴地市；２０％上缴省。
　　基本农田建设基金专门用于开发新耕地，改造低产田，扩大水地，严禁挪作他用。
　　基本农田建设基金的使用，由县级人民政府计划安排的，报设区的市人民政府或行署批准；设区的市人民政府或行署计划安排的，报省人民政府批准。
　　基本农田建设基金的使用，在同等条件下，优先安排被征地单位的土地开发和改造。


　　第九条　一切使用基本农田进行农业生产的单位和个人，都有责任整治土地，兴修水利，加厚活土层，增施农家肥，应用新技术，提高单位面积产量。因投入不足或掠夺性经营造成地力下降的，由乡镇人民政府和村民委员会责令其限期恢复地力；逾期不恢复的，应交付地力补偿费。


　　第十条　适宜种植粮食、棉花、油料作物的一、二级保护田，不得改作果园、改种林木和挖塘养鱼。


　　第十一条　凡对基本农田有污染的建设项目，其防治污染的设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时使用。污染防治措施和投资不落实的，不得办理土地征用、划拨手续。
　　因排放污染物致使基本农田遭受污染损害的，由造成污染的单位或个人，按实际经济损失向基本农田使用单位或个人支付污染赔偿费，并在限期内治理。污染赔偿费和治理期限，由县级土地管理部门会同环保部门确定。


　　第十二条　因生产和建设造成基本农田裂缝、塌陷、产量下降的，由县级土地管理部门责令造成损失的单位限期恢复，并交付土地损失补偿费。无法恢复的，除交付土地损失补偿费外，再按本条例第七条的规定缴纳基本农田建设基金。
　　现有基本农田内未经批准的非农业建设设施和一、二级保护田内的砖瓦窑，应限期拆除和搬迁，恢复耕种条件。


　　第十三条　经批准征用基本农田后两年以上不使用的，按《山西省土地管理实施办法》的规定，由县级土地管理部门报请县级人民政府批准收回，并向原批准征用机关备案。一年以上不使用的，按下列标准缴纳土地闲置费：一级保护田每亩６００元至８００元；二级保护田每亩４００元至６００元；三级保护田每亩２００元至４００元。
　　土地闲置费由县级土地管理部门代收，纳入基本农田建设基金管理。


　　第十四条　造成承包经营的基本农田荒芜一年的，由原发包单位或乡镇人民政府将其土地使用权收回，另行发包。超过一个收获期未种植农作物的，按下列标准缴纳基本农田荒芜费：一级保护田每亩６００元至８００元；二级保护田每亩４００元至６００元；三级保护田每亩２００元至４００元。
　　基本农田荒芜费由县级土地管理部门委托乡镇人民政府代收，纳入基本农田建设基金管理。


　　第十五条　任何单位和个人均有责任保护基本农田，对违法批占和污染损坏基本农田的行为，有权监督、检举和控告。
　　各级土地管理部门必须按照城、乡土地统一管理的原则，严格检查、监督违法批占基本农田的行为，土地管理部门对领导人越权违法批占基本农田不抵制、不报告的，由其上一级土地管理部门提出建议，按照干部管理权限，给予主管人员和直接责任者行政处分。


　　第十六条　对认真执行本条例成绩显著的单位和个人，由县级以上人民政府予以表彰和奖励。


　　第十七条　对未经批准或者采取欺骗手段骗取批准占用基本农田搞非农业建设的单位或个人，由土地管理部门责令退还非法占用的基本农田，限期拆除违法建筑物、恢复耕种条件，并从占地之日起至恢复耕种之日止，处以每月每亩１００元至３００元的罚款。非法占地单位主管人员和直接责任者是国家工作人员的，由土地管理部门会同监察部门，建议其所在单位或上级主管部门给予行政处分，并处以２００元以上，５００元以下的罚款。
　　对政府领导人违法批占基本农田的，该级土地管理部门有责任报告同级人民代表大会常务委员会和上级主管部门。


　　第十八条　被处以罚款或赔偿损失的单位，其罚款和赔偿费用，不得摊入生产成本或列入基本建设费用。对个人罚款不得报销。
　　本条例规定的各项罚款，一律上缴同级财政。


　　第十九条　对违反本条例第七条、第九条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条规定，逾期未缴纳基本农田建设基金、地力补偿费、污染赔偿费、土地损失补偿费、土地闲置费或基本农田荒芜费的，除限期追缴外，并从滞纳之日起，按日加收千分之一至千分之三的滞纳金。


　　第二十条　对阻扰基本农田保护工作或者破坏土地保护工程设备的，按《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定给予处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。


　　第二十一条　当事人对根据本条例作出的各项处理决定不服的，可在十五日内向县级人民政府或上级主管部门申请复议；对复议决定不服的，除行政处分外，可在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由作出处理决定的部门申请人民法院强制执行。


　　第二十二条　本条例具体应用中的问题由山西省土地管理局负责解释。


　　第二十三条　本条例自公布之日起施行。