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成都市住宅小区与高层楼宇物业管理暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 03:54:14  浏览:9607   来源:法律资料网
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成都市住宅小区与高层楼宇物业管理暂行规定

四川省成都市人民政府


成都市住宅小区与高层楼宇物业管理暂行规定
成都市人民政府



第一章 总则
第一条 为了加强住宅小区与高层楼宇的物业管理,创造整洁、文明、安全、舒适的城市环境,根据国家有关法律、法规,结合成都市实际,制定本规定。
第二条 本市城市规划区内新建的建筑面积二万平方米以上的住宅小区(含组团)以及十层以上的高层楼宇,应当按照本规定实行物业管理。
第三条 本规定所称物业,是指物业管理区域内的房屋及其配套的有关设施、设备和场地。
本规定所称业主,是指房屋的所有权人。
第四条 物业管理实行业主自治与委托物业管理公司专业服务相结合原则。
第五条 成都市房地产管理局是本市物业管理的主管部门,并负责组织实施本规定。
各区(市)县房地产管理部门或区(市)县人民政府确定的部门(以下简称物业管理主管部门)在规定的职权范围内负责本辖区物业管理的指导、监督和协调工作。
建设、规划、市政、公用、园林、市容环卫、公安、物价、供电、邮政、电信等管理部门按照各自职责,协同实施本规定。
街道办事处,镇人民政府应当配合物业管理主管部门,做好本辖区物业管理的监督和指导工作。

第二章 业主自治管理
第六条 业主有监督物业管理的权利,并有合理使用房屋、公用设施,维护公共秩序和缴纳物业管理服务费用的义务。
第七条 一个物业管理区域内入住率达到30%以上或入住已满一年的,应当成立业主委员会。
业主委员会在物业管理区域内代表全体业主对物业实施自治管理,但不得从事以营利为目的的经营活动。
物业管理区域由区(市)县物业管理主管部门根据配套设施情况进行划定。
第八条 业主委员会由物业管理区域内的业主或其推选的代表以及街道办事处(镇人民政府)、居委会确定的人员组成,业主委员会主任由业主担任。
业主委员会根据物业管理区域的规模由七人至十一人单数组成,每届任期二年。
第一届业主委员会由开发建设单位牵头,在区(市)、县物业管理主管部门的指导下组建成立,并报市物业管理主管部门登记备案。
第九条 业主委员会履行下列职责:
(一)选聘物业管理公司,代表全体业主与物业管理公司订立、变更或者解除物业管理委托合同;
(二)审核物业管理公司的年度管理计划和管理服务的重大措施,监督物业管理服务费用的收支情况;
(三)听取业主、使用人的意见和建议,对物业管理公司的管理服务工作进行监督;
(四)对业主、使用人进行约束和监督,督促其遵守业主公约,履行物业管理委托合同;
(五)协助物业管理公司做好与有关部门的工作联系。
第十条 业主委员会应当定期召开会议,会议必须有过半数委员出席,作出决定应经全体委员过半数通过,在作出重大决定之前还应征求其他业主的意见。
业主委员会作出的决定,对物业管理区域内全体业主、使用人具有约束力。
业主委员会作出的决定,不得违反法律、法规、规章和物业管理委托合同的规定。
第十一条 业主委员会应当制订业主公约,明确有关物业使用、维修和其他管理事项。业主公约经已入住的过半数以上业主签订后生效。业主公约对全体业主、使用人具有约束力。

第三章 物业管理服务
第十二条 物业管理公司应当按照规定向市物业管理主管部门申领物业管理资质证书。
物业管理资质证书实行定期审验制度。物业管理公司应当按照资质管理的规定从事物业管理服务。
第十三条 物业管理人员应经物业管理主管部门培训并领取合格证书后,方可上岗。
第十四条 物业管理公司享有下列权利:
(一)制定物业管理的具体规则;
(二)依照本规定和物业管理委托合同进行管理和服务,收取服务费用;
(三)有权制止或处理违反物业管理规章制度的行为;
(四)有权选聘专营公司承担专项经营服务,但不得将本物业的管理责任转让给第三方;
(五)有权要求业主委员会协助管理;
(六)有权依法从事其它多种经营活动;
(七)有权拒绝不合理的收费和摊派。
第十五条 物业管理公司应当履行下列义务:
(一)依照本规定和物业管理委托合同约定的内容和标准实施管理和服务;
(二)听取业主委员会、业主、使用人的意见和建议,并接受其监督;
(三)协助开展社区文化活动;
(四)接受政府有关部门的指导与监督。
第十六条 物业管理公司接受业主委员会的委托进行物业管理服务,应当签订物业管理委托合同。合同应载明以下内容:
(一)管理服务的项目和标准;
(二)管理服务的期限;
(三)双方的权利和义务;
(四)服务费用;
(五)违约责任;
(六)解决纠纷的方式;
(七)合同终止或解除的约定;
(八)其它约定事项。
物业管理委托合同示范文本由市物业管理主管部门制定。
第十七条 物业管理的公共性服务项目应当具有下列内容:
(一)房屋建筑共用部位的养护、维修和管理,包括门厅、楼梯间、楼道、外墙面、承重结构、屋顶等;
(二)共用设施、设备的养护、维修、运行和管理,包括:电梯、水泵、二次供水设施、上下水管道、中央空调、共用照明设施、消防设备等;
(三)附属配套建筑和设施的养护、维修和管理,包括商业网点、自行车房(棚)、停车场(库)等;
(四)公用绿地、花木、建筑小品等的养护和管理;
(五)公共环境卫生,包括公共场所和房屋共用部位的清扫保洁、除“四害’’以及垃圾的收集、清运等;
(六)车辆停放与行驶秩序的管理;
(七)维持公共秩序,包括安全监控、巡视、门岗执勤等;
(八)物业档案资料的保管。
第十八条 物业管理公司可以接受业主、使用人的委托,开展料理家务、照顾病人、装修房屋、维修房屋自用部位和自用设备、搬运和订购物品等专项特约服务。
第十九条 水、电、气等有关专业管理部门委托物业管理公司向业主或使用人代收代缴费用的,应按规定向物业管理公司支付劳务费用。
第二十条 物业管理服务的收费标准,应遵循合理、公开的原则,根据服务的内容、质量、深度和社会承受能力,按下列规定执行:
(一)普通建筑标准的住宅小区的公共性服务项目,实行政府定价;
(二)高标准的住宅小区和高层楼宇的公共性服务项目,实行政府指导价;
(三)特约服务实行经营者定价。
第(一)、(二)项的收费标准,由市物价局会同市物业管理主管部门制定。
第二十一条 物业管理服务的费用由物业管理公司按规定向业主收取。业主与使用人约定由使用人交纳的,从其约定。
物业管理的公共性服务项目收费,经物业管理公司与业主委员会协商可以预收,但预收的期限不得超过六个月。
第二十二条 物业管理公司应当建立健全财务会计制度,每半年公布一次管理服务费用的收支情况,并接受业主委员会和政府有关部门的监督。
第二十三条 物业管理公司在物业管理委托合同终止或解除后三十日内,应向业主委员会办理下列事项,并报物业管理主管部门备案:
(一)对预收的物业管理服务费用按实结算,多收的部分予以退还;
(二)移交全部物业档案资料和有关的财务帐册;
(三)移交物业管理办公用房和属于业主共有的房屋及其它财物。

第四章 物业的使用与维修
第二十四条 业主、使用人应当遵守法律、法规、规章的规定,正确处理用水、用电、排水、排污、通行、通风、采光、维修、环境卫生等方面的相邻关系。
第二十五条 业主或者使用人装修房屋,应当事先征得物业管理公司的同意,需要改变房屋结构的,必须报经政府有关部门批准。
物业管理公司应将装修中的禁止行为和注意事项告知业主和使用人,并加强对装修活动的指导和监督。
第二十六条 业主或使用人应当严格按照房屋的设计用途进行使用,不得擅自改变使用性质。因特殊情况确需改变的,应当符合城市规划要求,并在征得相邻业主、使用人和业主委员会的书面同意后,报政府有关主管部门审批。
物业管理区域内按照规划配套建设的公共建筑和公共设施,不得改变使用性质。
第二十七条 业主、使用人使用房屋,应当遵守下列规定:
(一)不得擅自改建、扩建和改变房屋的外观;
(二)不得拆改房屋的承重墙和梁、柱结构;
(三)不得占用房屋的屋顶、楼梯、通道等共用部位;
(四)不得利用房屋从事危害公共利益的活动。
第二十八条 在物业管理区域内禁止下列行为:
(一)占用道路摆摊设点;
(二)擅自接引、拆除市政公用基础设施;擅自在住宅小区内占用和挖掘道路;损坏市政公用基础设施;
(三)违法搭建建筑物;在公共用地、走廊、屋顶、楼梯内堆放杂物;
(四)毁损、占用绿地和绿化设施;在行道树上钉钉、刻划、拴绳或张贴、悬挂各种物品;
(五)乱倒垃圾、乱泼污水、乱扔瓜果皮核纸屑;在建筑物或构筑物上涂写、刻划、张贴;
(六)违反规定停放机动车和非机动车;
(七)法律、法规、规章及业主公约规定的其它禁止行为。
第二十九条 房屋的自用部位和自用设施的养护、维修,由业主负责,业主与使用人另有约定的,从其约定。业主或使用人也可委托物业管理公司进行养护、维修,并承担相应的费用。
第三十条 房屋的自用部位和自用设施因损坏而影响毗连房屋正常使用,业主或使用人应当及时修缮。拒不修缮的,由业主委员会委托物业管理公司进行修缮,费用由业主或使用人承担。
第三十一条 建立物业养护维修专项费用,用于房屋共用部位、共用设施、设备以及附属配套公共建筑和设施的养护、维修及更新、不得挪作他用,但按本规定由业主委员会用于支付房价款和租金的除外。
第三十二条 物业养护维修专项费用的来源:
(一)业主按产权份额定期缴纳一定费用;
(二)住宅小区的开发建设单位按工程造价的0.4%和高层楼宇的开发建设单位按工程造价的0.5%一次性提供的费用;
(三)其他有关的来源。
第三十三条 物业养护维修专项费用应专户存贮,其费用的收支,物业管理公司、业主委员会应定期向业主公布,接受监督。
第三十四条 住宅小区物业管理区域内的地下管网、道路等设施的养护维修,按国家有关规定执行。
第三十五条 业主转让、出租房屋,应当将业主公约作为转让合同、租赁合同的附件,并在合同签订后的一日内,将转让、出租情况书面告诉业主委员会和物业管理公司。
房屋转让时,业主原缴纳的物业养护维修专项费用不再退还。

第五章 前期物业管理
第三十六条 物业在建设期间至向业主委员会正式移交前,开发建设单位应自行实施前期管理或委托物业管理公司进行管理,并将管理情况报物业管理主管部门备案。其物业管理服务费用,除由业主、使用人入住后按规定缴纳外,不足部分由开发建设单位承担。
业主委员会成立后,应与原物业管理公司签订物业管理委托合同,管理期限不得低于二年。期满后业主委员会可重新聘请物业管理公司,但在同等条件下,原物业管理公司有优先受聘权。
第三十七条 开发建设单位在出售、预售或安置房屋前,应当制定物业管理方案,并在房屋购销合同或安置协议中载明相应条款。
物业管理方案应经物业管理主管部门审核。
第三十八条 经验收合格的住宅小区、高层楼宇,开发建设单位应向物业管理公司提供以下档案资料(复印件):
(一)规划总平面图;
(二)竣工总平面图;
(三)单体建筑及结构设备竣工图;
(四)地下管网竣工图;
(五)房屋分配方案;
(六)市政公用基础设施、公共配套设施数量清册及平面布置图。
第三十九条 根据物业规模,开发建设单位应提供一定的房屋按照直管公房的租金标准出租给业主委员会、物业管理公司作为办公用房使用,任何单位和个人不得改变其用途。
第四十条 住宅小区按规划配建有商业网点房的,开发建设单位应将占物业总建筑面积0.5%的商业网点房按工程造价转让给业主委员会,产权属全体业主共有。
第四十一条 业主委员会应将商业网点房和其它有经营收入的公用设施、设备、场地提供给物业管理公司经营管理,其中商业网点房经营纯利润的40%纳入物业养护维修专项费用,其余经营收入用于弥补日常物业管理经费的不足。
第四十二条 业主、使用人入住前,应与物业管理公司签订入住公约。入住公约对全体业主、使用人具有约束力。入住公约自业主公约生效时终止。

第六章 法律责任
第四十三条 业主、使用人违反业主公约,应当承担相应的民事责任。对违反业主公约的,业主委员会有权责令其限期改正。
第四十四条 业主、使用人不按期缴纳物业管理服务费用的,物业管理公司有权要求其限期缴纳,并按合同约定收取滞纳金,逾期仍不缴纳的,可向人民法院提起诉讼。
物业管理公司违反物业管理委托合同的,应当承担相应的违约责任;造成业主、使用人损失的,应当承担赔偿责任。
第四十五条 业主委员会作出的决定违反本规定的,物业管理主管部门应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主和使用人。
第四十六条 业主、使用人违反本规定第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条规定的,物业管理公司、业主委员会应予以制止,责令其限期改正、恢复原状、赔偿损失;逾期仍不改正的,由政府有关部门依法处理。
第四十七条 未取得物业管理资质证书,擅自从事物业管理服务的,由物业管理主管部门责令其停止物业管理活动,并可处以二千元以上二万元以下的罚款。
第四十八条 物业管理公司违反本规定,有下列行为之一的,物业管理主管部门可给予警告并处以一千元以上一万元以下的罚款:
(一)内部制度不健全、管理混乱,不按规定提供服务的;
(二)不按资质管理规定从事物业管理服务的;
(三)物业管理委托合同终止或解除后,不按规定办理有关清退或移交手续的。
物业管理公司违反本规定情节严重的,市物业管理主管部门可作出降低资质等级的处理决定。
第四十九条 物业管理委托合同履行中发生争议的,由当事人双方协商解决;协商不成的,可由物业管理主管部门调解,也可依法申请仲裁,或向人民法院提起诉讼。
第五十条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或向人民法院提起诉讼。

第七章 附则
第五十一条 建筑面积二万平方米(不含本数)以下的住宅小区、十层(不含本数)以下的楼宇及单位职工宿舍、办公用房、生产经营用房等的管理,可参照本规定执行。
第五十二条 本规定具体应用中的问题由成都市房地产管理局负责解释。
第五十三条 本规定自发布之日起施行。
本规定发布前交付使用的建筑面积二万平方米以上的住宅小区和十层以上的高层楼宇,已实行物业管理的,适用本规定;未实行物业管理的,应完善配套,创造条件,逐步按本规定实行物业管理。
本规定发布前已移交有关部门、单位管理的住宅小区,应按照政企分开的原则,组建业主委员会,实行物业管理。



1998年5月15日
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中华人民共和国政府和纳米比亚共和国政府关于中华人民共和国香港特别行政区与纳米比亚共和国互免签证的协定

中国政府 纳米比亚共和国政府


中华人民共和国政府和纳米比亚共和国政府关于中华人民共和国香港特别行政区与纳米比亚共和国互免签证的协定


(签订日期1997年3月12日 生效日期1997年7月1日)
  中华人民共和国政府和纳米比亚共和国政府(以下简称“缔约双方”),为了发展两国的友好关系,促进中华人民共和国香港特别行政区和纳米比亚共和国之间的经济和贸易的发展,便利人员往来,通过友好协商,就中华人民共和国香港特别行政区和纳米比亚共和国之间的互免签证问题议定如下:

  第一条 中华人民共和国公民持有效的中华人民共和国香港特别行政区护照入、出或途径纳米比亚共和国免办签证;纳米比亚共和国公民持有效的纳米比亚共和国护照(包括使用同一本护照的偕行人)入、出或途经中华人民共和国香港特别行政区免办签证。

  第二条
  一、本协定第一条所述双方持照人,在对方境内逗留期间,应遵守其有关法律和规章。
  二、本协定第一条所述双方持照人,如在对方境内欲逾免签期限,应依照对方主管机关的规定办理有关手续。

  第三条 本协定不限制中华人民共和国香港特别行政区政府和纳米比亚共和国政府的如下权力:拒绝不受欢迎或不可接受的对方人员进入自己管辖区内或者终止其在该管辖区内的逗留,并无须说明理由。

  第四条 由于国家安全、社会秩序、公共卫生等原因,缔约双方均可临时中止实施本协定的全部或者部分条款,但在采取或者取消上述措施前,缔约一方应当及时通过外交途径通知缔约另一方,并自对方收到通知之日起生效。

  第五条
  一、缔约双方应当自本协定签字之日起三十日内,通过外交途径交换本协定第一条所述护照样本。
  二、缔约一方如更新上述护照式样,应当提前三十日通过外交途径通知缔约另一方,并提供新护照样本。

  第六条
  一、本协定自一九九七年七月一日起生效。
  二、本协定无限期有效。缔约一方如要求终止本协定,应通过外交途径书面通知缔约另一方。本协定自通知之日起第九十日失效。
  三、缔约双方经协商,可通过适当方式补充或修改本协定。

  第七条 自一九九七年七月一日起,中华人民共和国中央人民政府授权香港特别行政区政府执行本协定。
  本协定于一九九七年三月十二日在温得和克签订,一式两份,每份分别用中文和英文写成,两种文本同等作准。

       中华人民共和国           纳米比亚共和国
         政府代表              政府代表
          廉正保            西奥本·古里拉布
     中华人民共和国驻纳米比亚       纳米比亚共和国外交部长
       共和国特命全权大使



浅析虚假陈述的民事责任

清华大学法学院 余永辉


2002年1月15日,应该是一个很普通的日子;但是在中国证券市场的发展历程中,这又是一个值得纪念的日子。这一天,最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的有关问题的通知》(下简称《通知》)。一石激起千层浪,它意味着以前禁止受理的证券案件得到了“解禁”。一方面,一些律师事务所已向投资者公开征集委托,进行诉讼代理业务;另一方面,各地中院在极短的时间内相继受理了一批因虚假陈述导致侵权的案件。
我们应该看到,《通知》有力的维护了投资者特别是中小投资者的利益,使他们能够在自己的合法权益遭到发行人、承销的证券公司等作出虚假陈述而受到侵害时,能够依靠民事赔偿程序取得赔偿,尽可能的减少损失。这种损失,是一种基于信赖利益而导致的损失。
众所周知,投资者在证券市场上是有着双重身份。一方面,作为上市公司的股东,享有股东的权利;但作为上市公司的股东,中小投资者在信息、资金、专业知识方面与公司管理层及大股东相比均处于劣势。另一方面,作为证券交易者,中小投资者与证券公司之间存在着严重的信息不对称。 因此,投资者特别是中小投资者通过法律途径要求损失赔偿势在必行,而民事赔偿是最佳的途径。
《证券法》中禁止交易的行为有多种,虚假陈述只是其中的一种。虽然说《通知》只是规定了因虚假陈述导致侵权纠纷的案件可以受理,而不包括内幕交易等;但是《通知》的出台,毕竟是有积极意义的。因为虚假陈述相对于内幕交易和操纵市场,易于被认定,这与我国目前证券市场的发展现状相吻合。可以说,最高人民法院能做到这一点,已经是费了很多的思量,经过了各方面的论证的。
一 虚假陈述的民事责任的涵义
所谓证券市场中的民事责任,指的是上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体,因以虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为,给投资者造成损失,依法应当承担的损害赔偿等民事责任。 可见,谈到民事责任,当然离不开承担责任的主体以及承担的责任大小。
具体到虚假陈述而言,指的是对证券市场交易的事实、性质、前景等作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的虚假陈述或者诱导的一种证券违法行为。 王保树教授认为,虚假陈述包括三种情形:一是不实陈述;二是重大遗漏的陈述;三是误导性陈述。
这种虚假陈述,违反的是一种诚信义务。江平教授认为,违反诚信义务的民事责任应当确立三条原则:首先,强调它是违反诚实信用义务的民事责任;其次,强调它是侵权行为的民事责任;最后,就是民事赔偿优先的原则。 具体来讲,就是证券信息披露义务人违反了信息披露义务,违反了诚实信用原则,投资者因信赖其虚假陈述而遭受到损失,从而发生民事侵权赔偿问题。这种责任属于侵权责任,而非合同责任或者是缔约过失责任。
既然是侵权责任,它应当满足侵权的构成要件。一般来讲,侵权责任一般有四个要件:(1)损害事实,即投资者受到了损害。(2)因果关系,即这种损害与证券信息披露义务人的虚假陈述之间存在着因果关系。(3)过错的认定与推定,即证券信息披露义务人存在着过错。(4)证券信息披露义务人行为违法,这里指的是违反了信息披露的诚实信用原则。既然是构成侵权,遭受利益损失的投资者就有权利要求得到赔偿。
二、虚假陈述民事赔偿案件,是指证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务,在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载,侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件。
该条规定了虚假陈述民事责任赔偿案件的主体和行为。根据《证券法》第63条的规定,这里的证券信息披漏义务人指的是“发行人和承销的证券公司,以及负有责任的董事、监事、经理”,并且他们之间是一种连带关系。
因为在证券交易中,发行人、承销的证券公司及其主要负责人员,能够利用自身掌握信息的优势,发布虚假信息、误导性信息以及有重大遗漏的信息,这样就给投资者尤其是中小投资者以误解或者误导。投资者基于对被批露的信息的信赖,作出了错误的决定,遭受到了损失。本来这些信息披漏义务人负有如实披露信息的诚信义务,但是他们却违反了这一义务。
但是,《通知》对虚假陈述主体的规定,也有不完善的地方。《证券法》只是规定了两类主体,即发行人和承销的证券公司,却忽视了另一类很重要的主体,即发起人。发起人是一级市场发行的概念。 王利明教授也持这种观点,他认为,《证券法》第63条的责任主体并没有包括发起人,此处所说的发起人是上市公司的发起人,它与发行人、董事等属于不同的主体……遗漏对发起人责任之规定是不妥的。
其实,证券市场证券信息披露义务人既包括上市公司、证券公司及中介机构,如会计师事务所、律师事务所、资产评估机构,又包括对信息披露负责的上市公司董事、监事、管理层、承销商、中介机构的经办人员等。这样就会出现这样一个问题,即这些信息披露义务人的责任如何确认?
对发行人和承销的证券公司的责任,学者的意见趋向一致。即不管其是故意还是过失,只要违反了信息披露的诚信义务,给投资者造成了损害,就应当承担民事责任。较复杂的是中介机构的责任认定。有学者认为应该是承担补充责任。 但是补充责任在实践中往往会变成完全免除责任。所以,江平教授主张,应该根据过错大小更是合适,这样不至于使中介机构及其成员完全承担责任(连带责任中),或者完全的免除责任(补充责任中)
笔者认为,江平教授的意见具有可取性。一方面,中介机构毕竟不同于发行人和证券承销公司,有一些信息他们也是不知道的;另一方面,作出虚假陈述的主要还是发行人和证券承销公司,中介机构的危害相对要轻一点。要它完全承担责任不好,完全不承担责任无疑是放纵,最好是对其责任加以区别对待,个案分析。
另外,发行人和证券承销公司负有责任的董事、监事、经理是否应该承担连带责任,笔者认为应该加以慎重考虑。作为公司业务的知情人员,对公司发布虚假陈述,他们是难辞其咎。但是,他们的责任,应该是仅限于《公司法》中规定的范围,即《公司法》第63条中规定,“违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。”
三、人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,其虚假陈述行为,须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的,人民法院方予依法受理。
该条规定了人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,必须经过中国证监会及其派出机构调查并作出行政处罚决定。这是一种行政程序前置,目前,理论界争论较大的,也就是这一程序的合理性与合法性。
根据民事责任的一般观点,被侵权人只要能够举证自己因侵权人的侵权而造成了损失,就可以提起诉讼,根本不需要行政决定。行政处罚前置,看似违反了民事诉讼的一般原理。但是,最高人民法院作出这一决定,是考虑了中国目前的司法条件和证券市场的成熟状况的。据最高人民法院副院长李国光介绍,主要有两个原因:其一,目前证券市场虚假陈述案件太多,如果没有行政程序作屏障,法院接到的案件数量会太大;其二,民事诉讼中有一个举证的问题,而很多受到侵害的投资者,往往不具有这一方面的知识,这样就存在举证难的问题。 而行政处罚前置,就很好的解决了这两个问题。
笔者认为,这种行政处罚前置,只是在目前我国证券发行市场和交易市场还不完善的情况下采取的一种过渡性措施。这种不完善,包括三个方面,即证券市场不完善、证券法规不完善和司法审理不完善。但是,在实际操作中,行政程序前置也带了一些问题。首先,司法效率将大打折扣。因为一些上市公司为了避免进入民事诉讼程序,而千方百计的拖延时间,比如要求对行政处罚进行复议等。其次,不利于保护中小股东的利益。因为被侵害股东要起诉,必须要等行政处罚作出,而中国证监会及其派出机构作出处罚是要经过调查的。在这一时间内,上市公司的债权人可能早已经起诉冻结了上市公司资产,中小股东可能会丧失获赔的机会。
这种前置程序的设置,最重要的一个原因是证券交易市场瞬息万变,受到损害的投资者很难举证。为此,我们可以借鉴美国的“对市场欺诈理论”(Fraud on the Market Theory)。该理论认为,在正常发展的证券市场下,任何重大不实陈述或者遗漏,均可能影响到股票价格。如果原告能够证明被告作出了公开不实陈述,该不实陈述是重大的,市场价格受到了不实说明或者遗漏的影响,且原告在不实陈述作出后到真相揭露前的时间段内交易了该股票,就可以推定投资人对重大不实陈述或者遗漏产生了了信赖,并受到了欺诈。
所以,受侵害的投资者没有必要证明被告实施了积极的侵害行为——而这也正是投资者很难证明的,而只是证明被告的行为具有某种不法性,这种不法行为是否与损害后果是有因果关系。这样一来就相对的减轻了原告的举证责任,使该诉讼能够很好的进行下去。
四、虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效为两年,从中国证券监督管理委员会及其派出机构对虚假陈述行为作出处罚决定之日起计算。
该条是关于诉讼时效的规定。两年的诉讼时效,是根据一般的民事诉讼时效来确定的,这为投资者通过民事诉讼的手段获得赔偿提供了时间条件。该时效是从作出行政处罚决定之日起起算,这样的话,不计“银广夏”,尚有16家PT、ST上市公司榜上有名。
但是,由于证券市场的虚假陈述由来已久,如果仅仅规定为两年时效的话,像“PT红光”这样的案件就被排除在外。事实也是如此,关于“PT红光”的案件没有在管辖法院成都市中级人民法院受理,而是由上海市第一中级人民法院受理。因此,对一些较特殊的案件,能不能适时延长其诉讼时效,是一个值得注意的问题。
因为诉讼时效是两年,这样的话,可能会导致另一种极端。在中国证监会及其派出机构的行政处罚决定出来后,一些上市公司可能会采取行政复议甚至是仲裁的方式,来拖延时间,以对抗诉讼时效,从而使案件无限制的拖延下去。这种现象也值得警惕。
五、对于虚假陈述民事赔偿案件,人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理,不宜以集团诉讼的形式受理。
该条规定了虚假陈述民事赔偿案件的受理形式。笔者认为,这里对诉讼方式的限制,也是充分的考虑了当今中国证券市场和司法条件的现实。下面就一一加以分析。
首先是要区分这样三个概念:单独诉讼、共同诉讼和集团诉讼。所谓单独诉讼,指的是诉讼当事人以自己的名义,就特定的民事争议要求人民法院行使裁判权的诉讼。所谓共同诉讼,是指一方或者双方当事人均为两人以上,即原告或者被告或者双方均是多数的诉讼。 按照共同诉讼人之间对诉讼标的的关系,又可以分为必要共同诉讼和普通共同诉讼。
而集团诉讼,有学者认为,它强调多数人在同一法律问题和事实问题上的联系;集团诉讼代表人的产生有选任和默示认可两种方式。 其诉讼参与人可能众多,情况相当复杂,特别是各个当事人买入、卖出股票的时间、数量、价位均会有所不同,故实际操作起来有一定的困难。故此,最高人民法院规定暂不受理集团诉讼,是有一定道理的。
但是,这样的规定,也带来了一系列的问题,主要是诉讼准备工作量太大。该《通知》意味着,每一个原告必须有一份单独的起诉材料,其中包括诉状、所有被告的各种材料、原告进行股票交易的有关交割委托单、委托律师代理诉讼的委托书等。这些工作基本上都是由律师去完成,可谓是卷帙浩繁。
诉讼方式的不确定,直接影响到诉讼费的交纳问题。可能有三种不同的计费方式,即每个原告单独计费交纳,或者每一诉讼代表人所代表的共同原告累计计算交纳,或者是将所有原告的诉讼标的的累计总额视为一个标的的计算交纳。 所以说,诉讼费的交纳问题,还需要最高人民法院的相关解释。
另外,民事诉讼所要解决的是受到侵害的股东的赔偿问题,但是也有可能损害到上市公司当前股东的权益。那么如何保护当前股东的权益,也是一个不容忽视的问题。无论是《公司法》还是《证券法》都没有相关的详细规定。笔者认为,我们有必要引入“股东派生诉讼”制度。当公司的正当权益受到他人损害,特别是具有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害时,股东以自己的名义为公司的利益对侵害人起诉,追究其法律责任。 这样一来,就解决了诉讼主体不适格的问题。
另一个重要的问题是赔偿数额的的确定问题。学术界认为可行的有以下两种方式:(一)无论是违约责任还是侵权责任均应是全部损失赔偿的原则,包括“价差损失、佣金损失、税金损失、利息损失等”。 (二)按照“高买低卖”之间的价差确定,这种简单的算法颇遭非议。两者相比较来说,前一种更有可行性。至于法院采取何种方式,我们将拭目以待。
结 语
从“暂不受理”到“有条件的受理”, 最高人民法院迈出了重要的一步。虽然该《通知》仅仅限于因虚假陈述而引发的民事侵权纠纷案件,但是,我们有理由相信,一旦时机成熟,它必将扩展到因内幕交易、操纵市场引起的民事侵权纠纷案件。
虽然该《通知》有不完善的地方,有待于最高人民法院下发解释;但是,我们不能因此而否认它在中国证券历史发展中的作用。它是我国证券法制建设的一项重大举措,它必将在制裁目前证券市场存在的各种侵权行为和保护中小投资者的合法权益方面起到积极作用,并将推动我国证券市场的法制化进程。



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