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司法证明方式和证据规则的历史沿革/何家弘

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 11:58:58  浏览:9271   来源:法律资料网
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司法证明方式和证据规则的历史沿革
何家弘*

内容摘要:西方国家早期的司法证明方式经历了从“告知真理”到“发现真理”的转化,或者说从非理性证明向理性证明的进化。在“神明裁判”消亡的同时,欧洲大陆和英国的司法审判实践也开始分道扬镳。前者实行了所谓的“纠问式”诉讼制度;后者则形成了以陪审团为核心的“对抗式”诉讼制度。在“纠问式”诉讼制度下,证据调查过程具有片面性和武断性的特征,而且刑讯经常作为收集证据的重要手段;审判过程则缺少对证据的审查评断,法官的作用犹如加减证据的“自动天平”。英国的证据法在一定程度上是陪审团审判制度的副产品,其文书证据规则和口头证据规则的沿革都与陪审制度密切相关。但是陪审制度退出历史舞台之后,原来的证据规则依然发挥着作用。

我国学者对西方证据法的历史和现状似乎已经有了许多“定论”。毫无疑问,其中有些是公允的和正确的,但是也有些是错误的或模糊的。多年来,我们习惯于用“阶级分析”的方法去研究西方国家的证据制度,习惯于站在我们的立场上从我们的观点出发去评价西方国家的证据规则。这当然是可以理解的,也是有意义的,但是容易产生偏颇。也许,借用“心理换位法”,从另外一个视角来考察西方证据法的历史沿革,会对我们更有裨益。至少,我们能从中得到一些新的启示。
一非理性的司法证明方式:请神“告知真理”

就凡人而言,认识“真理”的基本途径有两条:一条是由别人告诉你;一条是你自己去发现。前者可以称为“告知真理”;后者可以称为“发现真理”。在人类社会的早期,由于认识能力很不发达,人们在很多情况下都无法自己去“发现真理”,所以就无可奈何地形成了请他人来“告知真理”的认识习惯。当然,告知者一般都是凡人崇拜的“神明”或“先哲”。后来,人类的认识能力提高了,人们便越来越多地倾向于自己去“发现真理”。不过,即使在科学非常发达的今天,人们也需要“告知真理”。例如,当你想知晓人类社会的某些发展规律时,你可以请教社会学家;当你想了解物质的内部结构时,你可以拜师物理学家;当你对人生感到痛苦或困惑因而需要人生的“真谛”时,你可以拜倒在神、佛或“大师”的脚下……

从某种意义上讲,司法人员查明案件事实的活动也属于对“真理”的认识,因此也要遵循上述两条基本途径,即或者由他人“告知真理”或者由自己“发现真理”。只要认真考察司法证明方法的历史沿革,我们就不难看到古今中外的司法人员在查明案件事实时采用的方法也经历了从“告知真理”到“发现真理”的转化。
(一)古代的审判方式

在西方国家早期的审判活动中,司法人员不是自己去查明案件事实,而是等待他人来揭示案件事实。换言之,司法人员的个人认识活动在认定案件事实中所起的作用微乎其微。尽管现代西方国家早已告别了“神明裁判”和“司法决斗”,但是仍然在一定程度上保留了那带有神秘色彩的证人宣誓制度。因此,了解司法证明方式的历史沿革,可以帮助我们更好地认识西方国家现在的证据制度。

西方国家早期证据法的理念与今日司法证明活动中法官角色的观念是大相径庭的。现代法官的职责是查明案件事实并在此基础上适用法律。但是,早期社会中的司法人员并不具有这种职能。那时候,法庭不是为查明案件事实设立的机构,而是为获得“神灵指示”设置的场所。例如,古希腊人认为,司法裁判的职责不能掌握在人的手中,而只能掌握在诸神的手中;法官之所以能够就案件做出裁决,是因为他们有神的帮助。于是,司法裁决被认为是神的旨意,是一种被告知的“真理”,不是被人们发现的“真理”。换言之,人类法庭的作用不过是为神明旨意的“告知”提供了一种场所或工具。

这种观念并不是古希腊人专有的。在古代日尔曼民族的审判活动中,这也曾经是占统治地位的证明方法。当时的“法院”就是行使一般社会管理职能的“民众大会”,裁决案件纠纷只是其职能之一。后来,为司法目的而召开的民众大会逐渐专门化,而且有些人被任命为终身的司法裁判官。这种从民众大会分离出来的“法庭”也不是真实意义上的审判机构。它由非专业的“裁决人”组成,主持审判者往往是比较熟悉“法律”的长者。他们的职能与现代法官的职能不可同日而语。
(二)“神誓法”

古代西方国家审判中最早使用的“告知真理”方式是“神誓法”。例如,按照中世纪萨利克法律的规定,使用巫术是一种违法行为。假设约翰指控赫伯特曾经对他使用巫术。如果得到证实,赫伯特应该赔偿约翰63先令。在法庭上,约翰必须一丝不苟地按照正确的形式和姿势对神宣誓并提出指控,然后赫伯待按照同样严格的方式对神宣誓并做出反驳。如果一方出现了形式上的错误,或者在陈述过程中表现出口吃等“有罪征象”,法庭就可以判其败诉,因为神的旨意已经通过这种“审判方式”告知人们了。

如果案件所涉及的是一种严重的罪行,那么神的“旨意”就不能仅由一人宣誓来证明。于是,不仅当事人要宣誓,还要有其他人的辅助宣誓。这些人被称为“誓言帮手”(OATH-HELPER)。他们要宣誓证明当事人的誓言是真实的。如果“誓言帮手”在宣誓之后也没有受到神的责罚,法官就可判该当事人胜诉。

案件情况不同,法律对“誓言帮手”的要求也有所不同。一般来说,争议事实的性质越严重,法律所要求的“誓言帮手”数量也就越多。此外,法官在裁判时也要考虑“誓言帮手”的身份和地位,他们是否为当事人自己挑选的,以及他们是否该类案件中必不可少的证明等。

当时的法律一般都明确规定了各种誓词的内容。例如,公元9世纪英国的盎格鲁一萨克逊法律中就有如下规定:(1)索赔被窃财物的原告人誓词:“我在上帝面前宣誓指控他就是盗窃我财物的人。这既不是出于仇恨、妒嫉或其他非法目的;也不是基于不实传言或信念。”(2)被告人的誓词:“我在上帝面前宣誓,对于他对我的指控,我在行为和意图上都是无罪的。”(3)“誓言帮手”的誓词:“我在上帝面前宣誓,他的誓词是清白的和真实的。”①

人们在此可以看到,“誓言帮手”的誓词并不涉及案件中争议的事实问题。他们并不像现代证人那样,在法庭调查中宣誓就有关争议事实提供自己的证言。实际上,“誓言帮手”对案件争议事实可能一无所知。他们也没有必要知晓,因为上帝是明察秋毫的,无论你知晓与否,天谴神罚都不会有错。当事人的誓词是真实的,帮手的誓词当然也就是真实的;当事人的誓词是虚假的,帮手的誓词当然也就是虚假的了。上帝有没有显示惩罚的意旨就可以证明其陈述的内容是否属实。
(三)“神明裁判”

古代西方国家广泛使用的另一种司法证明方法是“神明裁判”,即通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来查明案件事实。一般来说,接受折磨或考验的人都是被指控者,而这种折磨或考验通常都伴随着由牧师或神父等神职人员主持的弥撒或祈祷等宗教仪式。以“热铁审”为例,牧师给烧红的铁块撒上一些“圣水”并说道:“上帝保佑,圣父、圣子和圣灵,请降临这块铁上,显示上帝的正确裁判吧。”然后他让被告人手持那块热铁走过9英尺的距离。最后,被告人的手被密封包扎起来,三天之后查验。如果有溃烂的脓血,则其被判有罪;否则就被证明是清白无辜的。

让被告人光脚走过灼热的犁铧也属于“热铁审”。牧师首先宣布:“这些载有圣明和神力的犁铧将对案件做出正确的裁判。如果这个被指控者是清白的,那么他赤脚走过这个犁铧的时候,伟大的上帝就会用他的力量保护这个被指控者,使他的脚不受到伤害。如果这个被指控者是有罪的,那么上帝就会降下旨意让他的脚受到严重的烧伤。”

在上述“神明裁判”中,司法证明的天平显然不利于接受考验的一方,因为一般情况下人都会受到热铁的伤,只有特殊情况下才能幸免。这显然与“神誓法”的结果不同,因为对神发誓之后,只要没有特殊情况出现,宣誓人就可以胜诉。由此可见,法庭决定让某一方当事人宣誓或接受考验,实际就在一定程度上决定了审判的结果。换言之,“神誓法”和“神明裁判法”中也已经掺加了人的意愿和判断。在司法实践中,如果法庭怀疑某人说谎,就会要求他接受神的考验,而不是简单地要求他对神宣誓,因为宣誓的结果概率对他有利,而考验的结果概率对他不利。于是,我们就看到这种考验往往用于那些名声不好的被告人,那些被指控犯有投毒等恶劣罪行的被告人,那些难以让人信赖或者无法找到“誓词帮手”的当事人。

古代日尔曼人经常采用一种“冷水审”的“神明裁判”方法。诉讼当事人在膝盖处被绑起来,然后用一根绳子系在腰部,慢慢地放入水中。根据他的头发的长度在绳子上打一个结,如果他的身体沉入水中的深度足以使那个绳结没入水中,则证明他是清白的;否则就证明他是有罪的。其理由是洗礼教派的水不能容纳提供虚假证言的人。

欧洲一些地区还曾经使用过一种鲜为人知的“圣经考验法”。牧师在祈祷之后把一本《圣经》挂到一根木棍上,保证其可以自由地左转或者右转。然后让被考验者站在悬挂的《圣经》面前陈述案情。如果其陈述之后《圣经》按照太阳运行方向旋转,就证明他是清白的;如果相反,就证明他有罪。

在中世纪欧洲广为流行的另一种司法证明方式是“决斗法”。这是一种典型的“双方证明方法”,也是最受人尊重的“神明裁判”方法,一般只有贵族和自由民才有资格选用。如果一个自由民卷入一个民事诉讼,或者被指控犯有重罪,那么他可以要求与对方进行决斗。在刑事案件中,这种决斗往往是指控人和被指控人之间的生与死的决定,因为决斗的负者会被送上绞刑架。在民事案件中,当事人不必自己决斗,可以雇佣职业剑手去决斗。无论在哪种情况下,决斗都要在法庭安排的宗教仪式下进行,而且那决斗结果就是最终的裁决。这种司法证明方式在法国延续的时间最长。1818年,一位被指控的自由民要求与对方决斗,但是国会认为这种方法所证明的事实不可靠,便决定废除了“司法决斗”。

毫无疑问,“神明裁判”是一种非理性的司法证明方式,但是它有时也能产生理性的效果。例如,当事人的有罪心理可能会影响其宣誓时的神态;有罪感有时会使人在决斗中心神不定或丧失斗志等。还有一种“神明裁判”方法即使在现代人眼中也具有一定的科学依据,那就是“面包奶酪审”。法庭要求当事人在一定时间内吞下大约一盎司的大麦面包和同样大小的奶酪。如果他没有困难地吞下了,就证明他无罪;如果他吞不下去或者呕吐了,则证明他有罪。这有一定的合理性,因为有罪者在心理压力的作用下会产生唾液分泌减少的现象,于是就感到口干舌燥,难以下咽。此外,在“冷水审”中,被考验者的浮水知识和技能及其头发的长短都会对裁判结果产生一定的影响。然而,这些问题在当时是不受人们重视的,因为“神明裁判”方法并不被视为检验证言真伪的手段,而是被视为邀请神明“告知真理”的方式。诚然,有些“神明裁判”方法就跟抛硬币的效果一样。

古代西方国家司法证明方式的基础是当时人们对神的无可争议的信仰和崇拜。当然,这也反映了人们对“告知真理”的青睐。法庭审判无非是为这种“告知”提供一种舞台,因此那时的当事人不是用证据去说服法官或陪审员接受他的主张,而是求助于超自然的力量或神明的“示意”来证明其主张。古代西方国家的法律没有赋予被告人做出“不争辩”答辩或减轻处罚答辩的权利,也没有关于自首和回避的规定,因为“万能的上帝”只能回答是或不是,无须做出多级的裁判。

在现代人的眼中,各种“神明裁判”方法都是荒唐的和滑稽的,但是这些早期的司法证明手段实际上比我们现代人所理解的更有效力。在当时的社会条件下,诉讼被视为私人之间的争斗,国家对司法活动的控制主要表现为防止当事人把法律握在个人手中作为复仇的工具。因此,权威性的判决显然比合理性的判决更为重要,而且当时人们对合理和正义等观念的理解显然都屈从于对神的信仰和崇拜。
二 理性的司法证明方式:由人“发现真理”
(一)理性司法证明方式的萌芽
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“不准予离婚”与“驳回离婚诉讼请求”判决方式之我见

林海


我国实行的是自由离婚制度,坚持在“夫妻感情确已破裂”的条件下,保障离婚当事人婚姻自由的权利,夫妻感情确已破裂是法院判决准予离婚的法定条件。对于夫妻感情确已破裂的,法院判决准予离婚,其判决主文一般表述为“准予××与××离婚”;对于夫妻感情确尚未破裂,经调解不能和好的,则判决不准离婚。对不准予离婚,判决主文一般存在两种表述方式,即“不准予××与××离婚”和“驳回××的离婚诉讼请求”。何者表述更为准确、科学,至今理论界和实务界还存在不同的认识。
一种意见认为,应统一表述为“准予××与××离婚”。其理由是:
1.审判实践中,对于离婚案件判决离和不离所适用的法律条款均是《婚姻法》第三十二条,该条规定“如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚”,故判决离婚表述为“准予××与××离婚”,相应地判决不离,就应当表述为“不准予××与××离婚”。此种表述方式简练,易于当事人理解和接受,一直以来为人民法院所惯用。
2.对于一般民事诉讼案件,法院经审理对当事人的诉讼请求不予主张时,判决主文通常表述为“驳回××的诉讼请求”,而我国婚姻法、民事诉讼法等对当事人离婚请求不被主张时,均未使用“驳回诉讼请求”的表述,而使用的是“不准离婚”这一表述。
3.离婚案件作为一种特殊类型的案件,法院不仅要解决当事人的婚姻法律关系,而且还要一并解决子女的抚养,夫妻财产、债权债务的分割等多种法律关系。因此,我国在诉讼程序上对离婚案件也给予了特殊规定,如民事诉讼法第一百一十一条第(七)项明确规定,判决不准离婚的离婚案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。据此,如果在六个月后,原告以与原诉讼相同的事实和理由再次提出离婚诉讼,那么法院则应当予以受理。而其他民事案件则与此不同,根据民事诉讼法第一百一十一条第(五)项规定,如果某案件被法院“驳回诉讼请求”后,当事人在没有新情况、新理由时仍以原诉讼相同的事实、理由、请求再次提起诉讼,除原告撤诉或法院按撤诉处理的案件外,则法院必须遵循“一事不再理”的原则不予受理。假设将不准予离婚的判决表述为“驳回诉讼请求”的话,那么提起离婚请求的当事人以同一事实、理由、请求再次起诉,法院将不再受理,此举显然与民诉法第一百一十一条第(七)项的规定相违背。
4.离婚请求权作为一种权利,是当事人行使婚姻自主权的具体体现。但由于离婚的后果不仅是夫妻身份关系的改变,而且直接影响到子女的抚养教育,家庭、社会的稳定,因此,我国法律对离婚的实体和程序条件均作了一定的具体限制,一方当事人的离婚诉讼请求能否得到实现,除取决于夫妻双方对婚姻的态度外,一定程度上还取决于代表国家公权(审判权)的法官对其婚姻状况和夫妻感情的主客观认识和判断。对夫妻感情尚未破裂不应当离婚的,经调解和好无效的婚姻,一般判决不准离婚,以体现国家强制力对婚姻家庭这一特殊私权领域的限制和干预。我国历来反对借离婚自由任意遗弃妻子儿女,破坏家庭,无视对他人、对家庭、对社会责任的行为。马克思在《离婚法草案》中对此有过精辟的论述:“他们抱着幸福主义的观点,他们仅仅想到两个人,而忘记了家庭。他们忘记了,几乎任何的离婚都是家庭的离散,就是纯粹从法律观点看来,子女的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处理,不能让父母随心所欲地来决定的”。
另一种意见认为,应统一表述为“驳回××的离婚诉讼请求”。其理由为:
1.离婚案件审理的是婚姻关系的解除或维持,不是确认婚姻关系的存在,它属于“变更之诉”,即原告起诉的目的是要达到解除婚姻关系的愿望。法院经审理如果认为夫妻感情尚未破裂,不符合解除婚姻关系的条件,就应当依法维持该婚姻关系,判决行文上就应表述为“驳回××的离婚诉讼请求”。
2.离婚诉讼是离婚当事人一方向法院提出,“驳回××的离婚诉讼请求”的表述方式仅针对原告一方;而“准予(或不准予)××与××离婚”的表述对应的是原被告双方,这显然与实际诉讼情况不符。
3.现代民事诉讼模式已从职权主义向当事人主义转变,“准予”或“不准予”表达的是法院的裁判意志,明显带有职权主义色彩,如换以“支持”或“驳回”诉讼请求的表述,则更加符合现代司法诉讼理念以及法院作为中立裁判者的地位,同时也符合人文主义的发展方向,克服了“不准予离婚”的判决给人一种不讲道理,没有人情味,还有点“家长制”或“长官意志”的感觉。
4.近年来,随着司法改革的进一步深化,人民法院更重视用证据审理离婚案件,逐步在扭转当事人不注重举证的局面。夫妻感情是否破裂,应当由当事人根据 “谁主张,谁举证”的诉讼原则履行各自的举证责任,进行举证证明,并由此承担举证不能而败诉的风险。如果提起离婚诉讼一方不能举证其离婚主张符合婚姻法三十二条规定的五种情形以及相关司法解释所规定情形的,即不能证明夫妻感情确已破裂,法院便可以原告不能举示或举证不足以证明夫妻感情确已破裂为由,判决“驳回××的离婚诉讼请求”。让婚姻当事人自始至终明白一个道理:离婚的条件是夫妻感情确已破裂,是否破裂是要用证据来证明,不是法官主观臆断。这样,可有效的避免法官与当事人的冲突,避免当事人与法院的对立情绪。同时,也使法院的离婚判决文书,更具有说服力,以及人情味和科学性。
笔者认为,上述两种意见及其分析理由都比较中肯,各具其合理性的地方,但也有不妥的之处。在离婚诉讼审判实践中,应兼采两种表述方式的合理性,根据离婚案件的不同情形,有针对性地分别使用,可发挥各自的长处,避免各自的不足之处,同时起到良好的社会效果和法律效果。
如案件经审理,提起离婚诉讼方没有举示相关证据,或举示的证据明显不能证明夫妻感情确已破裂的,在经法院调解不能和好的情况下,可以证据不足为由对当事人的离婚请求不予主张,判决可表述为“驳回××的离婚诉讼请求”,在实践中表现较多的是被告经合法传唤不到庭缺席审理判决的情形。事实上,当证据发生变化原告再次起诉时,法院可随时予以受理,不受民诉法第一百一十一条第(七)项时间的限制。
如案件经审理,提起离婚诉讼方举示了相关夫妻感情破裂的证据,并且符合婚姻法及司法解释有关离婚法定情形,只是举示的证据不能证明夫妻感情确已完全破裂,或夫妻感情尚有一定和好的基础,或被告方愿改正缺点、搞好婚姻家庭关系尚有继续生活可能,或夫妻离异将给子女、家庭带来更大的痛苦和牺牲等等,在经法院调解不能和好情况下,可给予离婚当事人一次挽救婚姻关系的机会。此种情形下,显然难以运用证据规则解决该离婚纠纷,因为在证据相对充分的情况下,感情是否破裂仍然属于一种主观意识的判决,需要法官的内心确认,加之婚姻这类特殊案件,不能完全、机械比照普通民事案件解决纠纷。此时可判决不准予离婚,判决表述为“不准予××与××离婚”,以体现社会主义国家对离婚案件严肃慎重的态度,以及对婚姻家庭•的关怀和重视,只是这时判决书的说理部分显得尤为关键和重要。
当前,审判实践中对判决不予离婚的案件,其表述方式比较混乱,各执己见。同一法院、同一审判庭、乃至同一审判人员对相同类型的离婚案件,表述也存在不一致现象,直接影响了法院判决的统一性和严肃性。鉴于此,笔者提出上述观点,以供同仁指教,同时也盼望立法或相关司法解释对此问题及时明确。

2006-12-15

程序再铸:我国诉答程序的创新
——兼谈美国诉答程序对我们的启示

何 艳 芳*


【内容提要】诉答程序是民事诉讼的起始程序,就整个诉讼过程而言,它是民事诉讼程序的基础性阶段。诉答程序在民事诉讼程序中占有重要地位,而我国的诉答程序极欠完善。本文借鉴美国民事诉讼的诉答程序规定,对我国的诉答程序进行了重构。
【关 键 词】起诉状 答辩状 修改与补充

*本文载于《西华师范大学学报》2005年第3期。

Reconstructing on Procedure:The Innovation of Chinese Civil Pleadings
---The inspiration of Civil Pleadings of the USA
HE Yan-fang
(Northwest University of Politics and Law,xi’an shaanxi,710063)
Abstract: The Pleadings is the start of f civil litigation.It’s the basic stage of Civil Proceedings to the whole judicial procedure.The pleadings shows high status in the Civil Proceedings,but Chinese Civil Pleadings is lack of perfection.The article intends to reconstruct our Civil Pleadings on the basis of importing and studying the Civil Pleadings of the USA.
Keywords:complaint;answer;amend and supplement

中图分类号:D925.7 文献标识码:A 文章编号:1672-9684(2005)03-0081-04

所谓诉答程序是指双方当事人以交换起诉状和答辩状的方法为诉讼开始以及确定诉讼争点的程序。①诉答是民事诉讼的起始程序,由于民事诉讼中奉行“不告不理”的原则,所以没有诉答程序就没有民事诉讼的启动。而且诉答程序的完善与否也直接影响着整个诉讼的进程,因为只有通过原、被告各自的“诉”、“答”才能明确并固定争点、举证责任及举证范围,才能确保诉讼的公正、效率与顺利执行。可见,诉答程序在整个民事诉讼中占有非常重要的位置。这一点在英美法系国家表现得尤为突出,因为英美法系国家民事诉讼的当事人的特点主要就表现在包括诉答文书在内的审理前程序上。然而在我国的民事诉讼中,不论是在法学理论界还是在实务界,一直就没有对诉答程序给予充分的重视。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民事诉讼法》”)关于诉答程序规定的条文甚少,主要体现在第108条、第109条、第110条和第113条。其中前3条主要规定了起诉状,最后一条则主要规定了答辩状。而在国外的民事诉讼法典中有关诉答程序的条文规定要丰富、全面得多。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》②(以下简称“《联邦规则》”)中有专章论及诉答文书和申请书,即从第7条到第16条总计十条的内容,相比可见我国关于诉答程序规定的条文数量确实“少得可怜”。虽然“量”少并不必然代表“质”低,但当我们研读我国诉答程序的法律相关规定后并不能得到类似的任何“慰藉”。因为我国诉答程序的条文规定,不仅数量少,而且内容上的不具体、不明确、不全面以及不完善必然导致了司法实践中制度实施的软弱无力、低效。笔者拟借鉴先进经验,采取“大炼钢铁”的方式重新塑造我国的诉答程序,去除我国诉答程序这一“旧钢铁”所存在的瑕疵,也就是说,要借鉴美国民诉法中的相关规定,将“旧钢铁”放在“熔化炉”里“熔化”,随后再铸出崭新的、无瑕疵的“钢材”——新诉答程序。基于此道理,笔者将结合美国民诉法关于诉答程序的有关规定,围绕我国诉答程序所存在的制度瑕疵拟构造有中国特色的“与时俱进”的新诉答程序。当然本文更多的在于提出问题,完善、系统的诉答机制有待进一步探讨。
一、有关起诉状
提起诉讼、提交起诉状,是当事人启动诉讼程序的第一法律行为。起诉状是全面、详尽地反映原告诉讼请求和事实根据的最基本的诉讼文件,也是法院审查起诉和审判的重要依据,同时也是对方当事人即被告进行答辩的参照。起诉必须同时具备实质要件和形式要件,这些要件主要表现在起诉状中。《民事诉讼法》有关起诉状的规定集中表现在第108条和第110条,即起诉的条件和起诉状应当载明的事项。这些规定可谓言简意赅,但推敲起来,笔者认为个中疑问层出,而且存在以下漏洞与缺陷:
1、原告必须是与本案有直接利害关系吗?在我国的民事诉讼中,遗嘱执行人、财产管理人等虽然不是由其直接享有民事权益,但是按照法律的规定,其有权对这种民事权益进行保护,可以对之加以管理或支配,当这种民事权益遭受侵害或与人发生争执时,他们请求司法保护的依据何在呢?《联邦规则》第17条规定当事人适格,就是提出诉讼的人是真正具有利害关系的当事人的名义提起。所谓真正有利害关系的当事人就是对所提出的诉讼具有实体法律上的利害关系的人。这点规定同我国的相关规定是相似的,即都要求原告必须与本案有直接的利害关系。但是《联邦规则》第17条还规定了哪些人能够以自己的名义为他人的利益提出诉讼。“遗嘱执行人、遗产管理人、监护人、受托保管人、明示信托的受托人,为他人利益订立合同或以自己的名义为他人利益订立合同的当事人,或者经法律授权的当事人,可以为未参加诉讼的当事人的利益以自己的名义起诉。”我国司法实践中存在着这些非真正利害关系的当事人的起诉行为,却没有像美国民诉法这样的明确的规定,不能不说是在立法上的一个疏漏。
此外,值得关注的另一个问题就是有关公益诉讼的问题。所谓的公益诉讼是指特定的国家机关、组织以及个人,根据法律的授权,对违反法律法规,侵犯国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为,向法院提起诉讼,由法院依法追究其法律责任的活动。公益诉讼主要是伴随着环境污染问题诉讼、集团诉讼等现代型诉讼的出现而产生。这些得到法律授权的特定的国家机关和组织、个人提起公益诉讼后,在民事诉讼中处于何种地位呢?是否是案件的当事人呢?美国对此问题采取了扩大当事人适格的办法 ,从40年代以来美国法律规定,提起诉讼的人不一定受法律上的权利义务影响,只要是具有事实上的利害关系(但应是超过一般的关心的性质)的人,也具有当事人适格。③ 可见,美国民诉法对提起公益诉讼的主体是赋予其当事人资格的,笔者以为我国民诉法对这一实实在在的问题也不应该回避和犹豫,赋予特殊主体以特殊的当事人的身份是实践的要求。
基于以上分析,笔者建议在修改我国的民事诉讼时,对原告的资格应以原则性规定与特殊性规定相结合的方式,将一般的当事人与特殊的当事人都包容在内。因为原告作为民事诉讼的发起人,对其资格的法律规定为避免滥诉局面的出现而不可规定的过于宽泛,但是也不能太保守,致使许多可以提起诉讼的人被拒之于法律的大门之外,致使他们的利益受到侵害而无求助之地,有损社会公正和社会稳定。
2、虚列共同被告进行恶意诉讼的问题。由于我国民事诉讼基本的管辖原则是“原告就被告”,所以在有共同被告的诉讼中,决定管辖法院的往往是其中一个被告,故实务中有原告就通过虚列被告的方式来争取有利于己的管辖法院,使本来没有管辖权的法院获得了管辖权。④对此种恶意诉讼我们可以通过加强对起诉证据的审查来制止。但是笔者以为这样会增加原告起诉证据的负担,所以我们可以另辟蹊径。既然存在着有些原告虚列共同被告争夺有利于己的管辖法院的问题,那么我们不妨要求原告对其意愿的法院拥有管辖权进行说明,只要其意愿的法院拥有管辖权具有法律根据,该法院便受理该案件。此种主张主要是借鉴了《联邦规则》第8条第1款的规定,即:提出救济请求的诉答文书均应包括“简明地陈述该法院管辖权的依据,但法院已经具有管辖权并且该请求不需要新的管辖权依据支持的除外。”
3、原告的诉讼请求和所根据的事实与理由空泛,不明确。这是实践中存在的另一大问题。有的原告为了争取在法庭审理中获得有利的主动地位,往往采用“突袭”的诉讼技巧。为了达到此目的,原告往往在起诉中含糊其词,语焉不详,这就给被告答辩带来了困难,被告不能充分的答辩,必然在诉讼中处于不利的地位,这就造成了平等的法律形式掩盖下的实质上的不平等。对此问题,如我们一味要求原告一方将起诉状中的事实、请求及其根据描述得具体明确,显得难度太大。因为这样要求的本身就涉及到“具体明确”的标准问题,即起诉状中的内容达到何种程度才足以使被告清楚明了,才算是“具体明确”呢?笔者认为,对此可采取换位思考的方式来解决,即:我们不妨以被告的认识为标准,只要其认为原告的起诉状中的内容清楚明确了,法律就不再干涉。那么如果被告认为原告起诉状的全部或部分内容不够具体明确,该如何解决呢?对此,我们同样可以在《联邦规则》中找到“治病良药”,即赋予被告请求明确陈述诉答文书内容的申请权。被告在接到起诉状后,如果发现起诉状内容不明确而无法回答时,可以向法院提出请求原告提供明确的陈述书的申请,申请中应当明确提出起诉书中不明确的地方及要求的范围。只要法院经过审查认为该申请合法正当,原告对此申请应该予以回复或答辩;如原告拒不陈述,可参照《联邦规则》的有关规定加以处理,《联邦规则》第12条第5款的规定,申请被准许并且法院发出命令通知之后的10日内或法院规定的其他期限内,如果接受命令的当事人不服从法院命令,则法院可以删掉申请书所针对的诉答文书的内容或作出其认为正当的其他命令。我国新诉答程序可借鉴这一规定来提高原告对起诉状的重视程度,也可在一定程度上减少滥诉现象的出现。而且这也是基于对双方当事人的诉权和诉讼权利平等保护要求而设定的,因为我们不能一方面要求被告答辩,另一方面却不给其明确的答辩对象。
二、有关答辩状
原告起诉后,被告就相应的答辩究竟具有什么法律属性呢?其是被告的权利?被告的义务?还是既是权利又是义务?我国《民事诉讼法》第113条第1款规定:人民法院应当在立案之日其五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到三日起十五日内提出答辩状。同时第2款又规定:被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。据此可以看出,被告既可以提出答辩状,亦可以拒绝答辩。于是,我国的通说认为,答辩是被告的一种诉讼权利,被告行使该权利与否对其本身并无不利影响。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第三十二条规定:“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”从“应当”一词上看,似已将答辩作为被告的一项诉讼义务,但该规定对此义务的法律后果都无任何规定。“如果没有规定制裁的命令,都就没有任何法律义务。”⑤因为从法理学上讲,义务与制裁是任何一个完整法律规范的必备要素。所以说,答辩在我国并不被视为被告的一项诉讼义务,充其量也不过是一种“不真正义务”。
由于我国将答辩定位为被告的一项诉讼权利,这就造成了司法实践中被告随意“弃权”现象。民事诉讼奉行的就是双方当事人平等对抗、针锋相对,通过原、被告各自的“诉”、“答”明确并固定争议焦点、举证责任等。原告自己的主张暴露在被告面前,而被告放弃答辩的权利,致使在庭审中原告只知“己”不知“彼”,被告一旦反击,原告则毫无准备,无以“应战”。这就从根本上使法律的天平发生倾斜,没有了平等的对抗,居中裁判还能确保吗?
所以,笔者建议将答辩作为被告的一项诉讼义务加以规定,更符合公平、公正和效率的诉讼原则。而一旦答辩作为被告的一种法定义务加以规定,则不答辩即应受到法律的否定性评价。那么被告不答辩到底应当承担什么样的法律后果呢?《联邦规则》第12条将被告在法定期间内向原告送达答辩状规定为被告必须完成的一项诉讼义务,美国民事诉讼奉行的是当事人主义,所以几乎不存在被告不答辩的情况,因而法律没有直接规定被告不答辩应当承担的法律责任,但是我们可以在对美国民诉规则对答辩状的主要内容的规定进行分析后,便可间接得到答案。
《联邦规则》第8条规定了答辩状的主要内容,其主要包括否认和积极抗辩。所谓的否认即是被告对原告所主张的事实的否认,答辩状的主要目的是否认原告在起诉状是所主张的请求。因此,被告在答辩状里除对原告所主张的损害赔偿数额之外,凡是没有否认原告在起诉状里叙述的主张,就视为被告自认。⑥ 据此,在我国的民事诉讼中,如果被告不履行答辩义务,那么原告有权向法院请求作出直接判决,法院经审查,被告无正当理由拒不答辩,可视为被告对原告诉讼请求的直接承认而判决被告败诉,这样做的好处就在于可以使一部分案件解决于审判之前,从而快速解决当事人之间的纠纷,同时减轻法院的工作负担。当然,如果被告在法定期间内未答辩确有客观阻碍,得向法院说明并提供证据证明,同时申请法院驳回原告的直接判决的请求,法院待查证后视情况可作出相应的处理。
答辩状的又一目的是给予被告对原告的请求提供积极防御的机会。所谓的积极抗辩就是指即使原告的主张是真实的,被告也可以以新的事实证明其不承担责任的一种积极的防御方法。例如,原告主张被告违反合同,而被告以新颁布的法律为根据,提出如果履行合同义务就是违反法律的抗辩。所以主张契约的违法性是对违反契约请求的积极抗辩。⑦
基于以上分析,笔者以为新的诉答程序应当作如下规定:如果被告未履行答辩义务而原告也未提出直接判决的申请的,则在法庭审理过程中,被告不得以新的事实来抗辩原告的诉讼请求,如确属存在新的抗辩事实,但被告不能对其不答辩作出合理的解释且无法提供相应证据之时,被告即使提出新的抗辩事实,法院也不予以采纳。被告只能通过判决作出后的其他救济程序如二审、再审来主张其抗辩事实。
这样的做法与有的学者所提出的“答辩失权”制度是有相通之处的,对于答辩失权制度,有人批评道“对被告的要求过于苛刻、严厉”。笔者不以为然,在我国民事诉讼中,被告懈于答辩、马马虎虎、敷衍了事,或者“心怀不轨”故意不答辩以期在庭审中“出奇制胜”等不正常现象普遍存在的情况下,以这样严格的法律规定来约束被告的行为,未尝不是一个好的制约措施。再者,民诉法对原告的起诉同样也有严格的法律规定,所以说法律对原、被告双方仍然是公平的。
我们在规定了答辩为被告的一项诉讼义务之后,我国新诉答程序对答辩的具体内容也应该有相应的规定。因为与起诉状一样,答辩状亦是暴露案件事实,明确争点的重要诉讼文件。原告的起诉状应该具体明确,有理有据,被告的答辩状亦应该观点鲜明,针锋相对。我们可借鉴《联邦规则》第8条第2款的规定对答辩状的要求予以明确化,该款规定,当事人应当以简短明确的措词对对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否认对于对方当事人的事实主张。同样,如果被告的答辩状未达到法律要求的明确程度,原告也可以向法院提出请求明确陈述内容的申请。对此,我们完全可以直接在新诉答程序中直接吸收,因为这在各国诉讼法中具有共性,不应因国界之限,而抵制对它的引进和吸收。
三、有关诉答文书的修改与补充
原告提交起诉状或被告作出答辩状后,如果原、被告发现新的事实或者发现遗漏了争点,或需要增加新的诉讼请求、追加新的当事人,那么原、被告对其诉答文书可以进行修改与补充吗?这是个很现实的问题,可是我国的诉答程序里有关这点仍是一片空白,这不能不说是我国诉答程序的又一疏漏。
在美国普通法时期的诉答是严格禁止修改诉答文书的,但现在《联邦规则》采用发现程序后,诉答的机制发生了变化。联邦民诉规则第15条规定,当事人随时可以修改和补充诉答文书,并对修改的期间和修改后的追溯效力等作出了明文规定。“他山之石,可以攻玉”,笔者拟借鉴《联邦规则》第15条对我国民诉法中有关诉答文书的修改与补充这一法律空白进行填补。当事人要修改与补充诉答文书,其应该向法院提出申请,法院具有是否准许的裁量决定权。具体可分为对起诉状和对答辩状的修改与补充两类。
对于起诉状,若原告在起诉状送达被告之前提出申请,则法院应予以准许。若在起诉状送达被告之后才提出,法院则要酌情而定。如果原告的申请得到被告的同意,则法院予以准许。反之,则驳回申请。同时,法院在对原告的申请予以准许后,被告亦可提出申请要求合理延长答辩期间,以有充分的时间对修改与补充后的诉状进行答辩。
对于答辩状,因为法律并不要求对其必须进行再答辩,所以说被告要修改与补充答辩状,可以在其送达之前进行,亦可在其送达之后进行。但是对于“送达之后”这个期限,如果一直延伸到临近开庭审理再进行,则明显不利于原告方作准备。所以说可参照美联邦民诉规则规定一定的时间限制,如《联邦规则》第15条第1款规定:如果诉答文书是不允许应答的诉答文书,并且诉讼还没列入审判日程表,则当事人可以在送达后20日内作一次修改。
对诉答文书进行修改后,我们不能不面临着这样一个问题:如果当事人增加新的请求或新的当事人,那么这种修改的效力是否追溯到起诉时呢?答案在于法定时效期间内对方当事人是否接到将提出新的请求的通知。如果没有接到通知,则修改内容不能追溯到起诉时,处理新的请求和新的当事人应适用与原请求和原当事人不同的标准。在第一种情形下,如果新的请求与原来的请求属于同一诉讼原因,或者都是同一交易或事态所产生的应允许修改。(这时实际上是)法律推定对方得到通知,因为修改点与原先的诉讼文件之间有密切的关系。在第二种情形下,上述推定不能适用。新增加的当事人必须在时效期间完成之前得到某种方式的通知并且知道,如果当事人没有差错他本来会被指定为当事人的。总的说来,增加新的当事人受到严格的限制。⑧
《联邦规则》对当事人修改与补充诉答文书的时间规定的过于宽泛,甚至连开庭审理阶段也允许。如《联邦规则》第15条第2款规定,在开庭审理阶段,也允许当事人为使诉答文书与证据相一致而对诉答文书进行修改。笔者认为,我国诉答程序中对诉答文书的修改与补充的期限应该限定在开庭审理之前。在我国推进民事审判方式改革的今天,及时高效、连续集中是庭审改革的一项重要内容。如允许当事人在庭审阶段对诉答文书进行修改与补充,要么会使对方没有应对的准备而存在实质上的不公平,要么就会使诉讼拖延、不连续审理,从而不利于审判方式的改革。所以,在我国民事诉讼还未健全起一套科学完整的诉讼机制之前,对美国诉答程序中的关于诉答文书的修改可以延伸至庭审阶段这一法律规则,不应照搬照抄,而应限定在庭审之前,从而体现出中国特色。
结束语
《联邦规则》中的诉答程序当然也并不是十全十美的,但在我国的民事诉讼的诉答程序如此“贫瘠”的境况下,我们还是有必要借鉴他国的成功经验以补己之短的。笔者在归纳研读美国诉答程序所获启示的基础上,提出了重构我国诉答程序的设想,旨在达到抛砖引玉,并引起法学界同仁对我国诉答程序进行更深入探讨的效果。

注释:
①白绿铉:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第37页。
②白绿铉:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第183—302页。

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