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上海市退伍义务兵安置条例实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 18:05:58  浏览:8378   来源:法律资料网
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上海市退伍义务兵安置条例实施细则

上海市政府


上海市退伍义务兵安置条例实施细则
上海市政府



第一条 根据《退伍义务兵安置条例》第十八条的规定,结合本市实际情况,制定本细则。
第二条 退伍义务兵是指中国人民解放军和中国人民武装警察部队的下列人员:
(一)服现役期满(包括超期服役)退出现役的。
(二)服现役期未满,因下列原因之一,经部队师(旅)以上机关批准提前退出现役的:
(1)因战、因公负伤(包括因病,下同)致残,部队发给《革命伤残军人抚恤证》的;
(2)经驻军团级以上医院证明,患病基本治愈,但不适宜在部队继续服役以及精神病患者经治疗半年未愈的;
(3)部队编制员额缩减,需要退出现役的;
(4)服役期间因家庭发生重大变故,经家庭所在地的区、县民政部门和人民武装部证明,需要退出现役的;
(5)因国家建设需要调出部队的。
第三条 按照从哪里来、回哪里去的原则和妥善安置、各得其所的方针,由退伍义务兵入伍前本人常住户口所在地的区、县安置部门负责接收安置。
第四条 退伍义务兵的安置工作,在各级人民政府领导下进行。
市和区、县人民政府应建立退伍军人和军队离休退休干部安置领导小组,下设办公室(以下简称安置办公室),负责退伍义务兵接收安置的日常工作。
各级劳动、计划、人民武装、公安、粮食、财政、物资、交通等部门应协助安置部门做好退伍义务兵的安置工作。
安置退伍义务兵所需的业务经费,纳入各级民政部门的预算,在其他民政事业费中列支。
第五条 接收退伍义务兵时间,按照国务院、中央军委当年的规定执行。因执行任务或气候、地理原因,经国防部批准提前或者推迟退伍的,可相应提前或推迟接收。对不适合继续留队服现役,经师(旅)以上机关批准,提前退出现役的,可随时办理接收手续。
第六条 退伍义务兵回到原征集地时,当地人民政府应认真组织接待,并在政策允许范围内,帮助他们解决生产、生活上的实际困难。
第七条 退伍义务兵应在回到原征集地三十天内,持退伍证和部队介绍信到区、县人民武装部办理预备役登记,然后向区、县安置办公室报到,凭区、县安置办公室介绍信办理户口报入手续。无正当理由超过半年不报到,家居城镇的,安置部门不负责安排工作;家居农村的,招工时不
予照顾。
退伍义务兵自带人事档案的,安置部门不予受理。
第八条 退伍义务兵入伍前是农业户口的,由入伍所在地的区、县安置办公室或居住地的乡(镇)人民政府按下列规定安置:
(一)对确无住房或严重缺房的回乡退伍义务兵,自建房屋有困难的,由集体帮助;市物资建材部门应每年下达一定数量的计划建筑材料,专材专用于退伍义务兵的建房;区、县财政部门应拨出一定经费给予经济补助。
(二)对符合下列情况之一的退伍义务兵,由国家统一分配工作:
(1)在服役期间荣立二等功以上(含二等功,下同)的,在部队获得大军区以上(含大军区,下同)单位授予的荣誉称号并获得一级或二级英雄模范奖章的,或在保卫边海防的对敌作战中荣立三等战功的(但不包括集体立功和退伍后补功的退伍义务兵);
(2)烈士的遗孤或兄弟、姐妹接替参军的;
(3)在服役期间,因行政区划变动或国家建设需要,土地被征用并全家转为非农业户口,由国家供应计划口粮的;
(4)在服役期间,父母因落实政策而农转非的;
(5)从学校招收的飞行学员,因身体原因不适应飞行而退伍,具备部队团级以上医院诊断证明和航空学校证明的。
(三)对入伍前是孤儿的退伍义务兵,由乡(镇)人民政府给予妥善安置;安置有困难的,由安置办公室安置到国营农、林、牧、渔场,户口报入所在单位。
(四)从国营农、林、牧、渔场入伍的义务兵,退伍后仍回场安置。
(五)各用人单位向农村招收工人、招聘干部时,在同等条件下,应优先录用退伍义务兵;对在服役期间荣立三等功、参战、超期服役的退伍义务兵和女性退伍义务兵,录用时对年龄和文化程度的要求应适当放宽。
(六)对有一定专业特长的退伍义务兵和军地两用人才,应向用人单位推荐录用。
第九条 原是城镇户口的退伍义务兵,服役前系社会待业人员的,由国家统一分配工作,实行按系统分配任务、包干安置办法;各接收单位必须妥善安排。具体安置按下列规定办理:
(一)每年退伍义务兵回到本市前,市劳动部门应下达劳动指标,由市安置办公室分配到各主管局,并由各主管局分配到各单位。凡有增人指标的单位,均应优先接收安置退伍军人,不得以任何理由拒绝接收。
(二)在部队获得大军区以上单位授予的荣誉称号和荣立二等功以上的,安排工作时,优先照顾本人志愿。
(三)在部队荣立三等功、参战、超期服役的,在条件允许的情况下,照顾其本人特长和志愿。
(四)有一定专业和特长的,安排工作时,尽量使其专业对口。
第十条 原是城镇户口的下列人员,安置部门不负责安排工作,按社会待业人员对待:
(一)无正当理由,本人要求中途退伍的。
(二)入伍前有犯罪行为或犯有严重错误,不符合《关于征集义务兵政治条件的规定》而作中途退伍的。
(三)因犯严重错误被部队作中途退伍处理的。
(四)被部队开除军籍或除名的。
(五)被劳动教养,期满解除劳教后作提前退伍处理的。
(六)在部队或者退伍后待安排期间犯罪(过失犯罪除外)被判处有期徒刑以上刑罚,刑满释放的。
前款所列人员有退伍证的,由安置部门出具证明报入户口;无退伍证的,由区、县公安部门凭部队师(旅)以上机关证明办理户口报入手续,并告知民政部门。其档案材料移交街道办事处或乡(镇)人民政府。
本条第一款所列人员系在职职工入伍的,由常住户口所在地区、县安置办公室介绍回原单位;对在入伍时已办理固定工手续的,予以废除;对办理农转非手续的,恢复其农业户口。
第十一条 因残、因病退伍的义务兵,按下列规定进行安置:
(一)对能坚持工作的因战、因公负伤致残的二、三等革命伤残军人,由市安置部门会同劳动部门下达指令性计划进行安置。各全民企业事业单位(含中央在沪企业)须按该单位职工人数的百分之一比例接收安置,并在分配工种和岗位上给予照顾,使其从事力所能及的工作。
(二)在部队服役期间因战、因公致伤和致病,具备部队团级以上医院诊断证明的农村入伍的退伍义务兵,其中病愈后能坚持劳动,但从事农副业生产确有困难的,由居住地的乡(镇)人民政府负责安置;对少数乡(镇)安排有困难而需安置到区、县属企业事业单位工作,登记为非农
业户口的,由各区、县安置办公室和劳动部门共同审核,在市劳动局下达的劳动指标范围内自行安排。
(三)对精神病患者,经部队治疗半年不愈的,可由地方接收。需要继续治疗的,由卫生和民政部门安排入院治疗;对病情较轻的,回家休养;对其中生活有困难的,由接收地区、县民政部门给予适当经济补助,家居农村的,由乡(镇)人民政府给予优待;家居城镇的,在病愈后可酌
情安置,安置有困难的,给予定期定量经济补助。
第十二条 退伍义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业事业单位职工(含合同制工人),退伍后回原单位复工复职。对于因残、因病不能坚持八小时工作的,原单位应当按照对具有同样情况的一般工作人员的安排原则予以妥善安置。退伍义务兵原单位已撤销或合并的,由上级机
关或合并后的单位负责安置。
第十三条 退伍义务兵入伍前原是学校(含中等专业学校和技术学校)未毕业的学生,退伍后要求继续学习而本人又符合学习条件的,在年龄上可放宽三至四岁,原学校应在他们退伍后的下一学期准予复学;原学校已经撤销、合并或者由于其他原因在原学校复学确有困难的,可以由本
人或者原学校向区、县以上教育部门申请另行安排到相应的学校学习。
复学学习的退伍义务兵毕业后,安置部门不负责安排工作。
第十四条 退伍义务兵报考高等院校和中等专业学校,在与其他考生同等条件下,优先录取。
第十五条 对在服役期间家庭住址变迁,退伍时要求到父母所在地落户安置的,按下列规定办理:
(一)本人非在职入伍,入伍前与父母共同生活,服役期间其父母双方户口由外省市迁入本市,或入伍前父母一方户口迁居本市,另一方在军人服役期间迁至本市,原征集地已无直系亲属的,可接收安置。
(二)退伍义务兵的父母系本市自理口粮进城镇落户,本人愿意随父母落户的,凭安置部门的介绍信向报入地的公安部门办理自理口粮户口;安置部门不负责安排工作。
经批准由本市接收安置的来自外省市的退伍义务兵,免征城市建设费。
第十六条 义务兵从兵役机关批准入伍之日起至部队批准退出现役止,为服现役的军龄;满十个月的,按周年计算。退伍后新分配参加工作的,其军龄和待分配的时间应计算为连续工龄。入伍前原是国家机关、企业事业单位职工,其入伍前的工龄和军龄连同待分配的时间一并计算为连
续工龄。回农村安置的退伍义务兵,除在农村工作的时间外,其军龄与以后参加工作的工龄合并计算为连续工龄。
第十七条 退伍义务兵接到安排工作的通知后,无正当理由,不服从分配,逾半年仍不报到的,安置部门不负责安排工作,由街道办事处或乡(镇)人民政府按社会待业人员对待。
第十八条 对回农村的有一定专长的退伍义务兵和军地两用人才,各级政府应利用多种渠道和形式安排使用。对无技术专长和虽有技术专长但不能对口使用的退伍义务兵,各级政府有关部门应组织进行技术培训。培训所需经费纳入民政经费预算,从民政事业费中列支。
第十九条 对违反本细则,拒绝接收安置退伍义务兵的单位,由安置办公室会同其上级主管部门追究有关单位领导的行政责任。
第二十条 本细则由市民政局负责解释。
第二十一条 本细则自一九八九年五月一日起施行。本市过去有关规定与本细则相抵触的,以本细则为准。



1989年4月16日
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不必严格区分法条竞合与想象竞合
大竞合论之提倡

关键词: 法条竞合;想象竞合;罪刑相适应;大竞合论;从一重处罚
内容提要: 理论上的“特别法绝对优先派”认为,对于特别关系的法条竞合必须捍卫“特别法优于普通法”原则,而想象竞合的适用原则是“从一重处断”,故主张严格区分法条竞合与想象竞合;殊不知,构成要件间的关系是归入法条竞合还是想象竞合,最终都是为了寻求一个合理的犯罪宣告与刑罚;我国不存在类似国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条,故无需严格区分法条竞合与想象竞合,而应提倡一种大竞合论,只要构成要件间存在“竞合”关系,从一重处罚即可;大竞合论不仅有助于实现罪刑相适应原则,而且有助于处理所谓罪名之间的界限问题,还有助于克服所谓的立法缺陷。


 一、目的困惑症:区分法条竞合与想象竞合的目的追问

  “在我国刑法学中,犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开,现有的研究也充斥着混乱。”{1}其中,“法条竞合理论是刑法理论中最为混乱的理论之一”。{2}“在想象竞合的讨论中,最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分。”{3}有学者坦率地承认,“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准,是刑法理论尚未完全解决的问题。”{4}个别学者甚至直言不讳地指出,“许多学者投入大量精力,试图对这一问题做出令人满意的解答,至今未能如愿。关于如何区分二者的争论之激烈、观点之多样,在刑法学王国中蔚为大观。不断推出的观点学说一方面繁荣了刑法学理论,另一方面也让相关理论与司法实务陷入了混乱。相同的犯罪情形,一些人视为法条竞合,另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异,已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻,也伤及刑事司法的权威。”{5}例如,关于招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系,有学者认为是法条竞合,有学者却认为系想象竞合,但无论是法条竞合论者,还是想象竞合论者,都不能容忍对于冒充“党和国家高级领导人”骗取数亿元财物的行为仅以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑(招摇撞骗罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑),于是,即便是法条竞合论者也承认这种情况下应适用“重法优于轻法”原则,从而与奉行“从一重处断”原则的想象竞合论者殊途同归,最终均以诈骗罪定罪最重可判处无期徒刑。

  笔者注意到,无论是“特别法优于普通法”原则的坚决捍卫者,还是主张即便是在特别关系法条竞合的场合也允许补充适用“重法优于轻法”原则的学者,都坚持严格区分法条竞合与想象竞合,因为两者的适用原则截然不同:法条竞合适用原则是“特别法优于普通法”(就特别关系的法条竞合而言),而想象竞合的适用原则是“从一重处断”;但是,主张可以补充适用“重法优于轻法”原则的学者,为了忠于《刑法》第233条、234条、235条、266条及第397条后段“本法另有规定的,依照规定”,总是有意无意地将一行为所触犯的数罪名间的关系解读为想象竞合,从而“名正言顺”地适用“重法优于轻法”,如将招摇撞骗罪与诈骗罪、妨害公务罪与故意伤害罪等均理解为想象竞合关系。

  综观林林总总的竞合论观点,实质性分歧仅在于两点:一是在所谓特别关系的法条竞合场合,当特别法轻于普通法时,是绝对坚持适用“特别法优于普通法”原则,还是允许补充适用“重法优于轻法”?例如保险诈骗罪与诈骗罪、医疗事故罪与过失致人死亡。二是由于立法尤其是司法解释的规定,导致本来法定刑相对较重的特别法条的定罪起点数额反而远远高于普通诈骗罪(如诈骗罪定罪起点数额为三千元,而特殊诈骗罪的定罪数额起点通常是五千元、一万元乃至十万元),当特别诈骗行为的数额未达特殊诈骗罪定罪起点标准但达到了普通诈骗罪定罪标准时,能否转而适用普通诈骗罪定罪处刑?其实,还有一个被大家所忽视的问题:不但特殊诈骗罪数额起点通常远高于诈骗罪,而且由于“水涨船高”导致数额巨大、数额特别巨大的数额相应地也远高于诈骗罪,那么未达特殊诈骗罪数额巨大但达到了诈骗罪数额巨大,或者未达特殊诈骗罪数额特别巨大但达到了诈骗罪数额特别巨大,能否以诈骗罪定罪处罚?

  仅为了解决上述争议,刑法学界投入了如此之多的精力和资源研究法条竞合与想象竞合的区分标准、法条竞合的类型划分以及法条竞合的适用原则,应该说,这在其他国家是极为罕见的。{6}为适应建设“低碳社会”的要求,我们必须转换思维。“方向比努力重要”。我们应该思考,严格区分法条竞合与想象竞合,划分法条竞合的类型,以及确定法条竞合的适用原则,最终目的是为了什么?其实说到底,“竞合问题所关心的是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚,换句话说,是在寻找一个合乎比例原则的评价方式。评价行为,不是越多越好,也不是越少越好,而是合乎目的性的考量为最好……一行为侵害一法益而触犯数罪名,不应双重评价,否则是评价过剩。相反的,行为侵害数法益,或是行为人为数行为,则应为双重评价,否则属于评价不足。”{7}若承认定罪量刑的目的,就在于对违法性及有责性事实进行全面评价,从而宣告一个罪刑相适应的刑罚,我们还有必要纠缠于法条竞合与想象竞合的严格区分么?

  笔者认为,中国式的竞合论主要应解决以下问题:①在特别关系的法条竞合场合,若特别法明显轻于普通法,应否绝对坚守“特别法优于普通法”而拒绝“重法优于轻法”原则的补充适用?②在数额未达司法解释所规定的特别法定罪起点而超过了普通法数额起点时,能否以普通法定罪处罚?③在数额同时达到了特别法与普通法数额标准,但按照普通法处刑可能更重时,能否以普通法定罪处罚?④刑法分则五个条文中的“本法另有规定的,依照规定”是表明了特别法优于普通法的法条竞合适用原则,抑或是一种明示的补充关系的规定,还是根本就属一种随意立法而可视而不见的规定?⑤刑法分则构成要件(罪名)间存在大量的竞合现象,是必须归入法条竞合与想象竞合中的一种,从而严格适用相关原则,抑或应当承认一种大竞合概念(包括法条竞合与想象竞合,不包括实质竞合即数罪并罚的情形),除特殊情形外,一概适用重法优于轻法原则处理?

  二、竞合的前提:构成要件(犯罪)间多为竞合关系而非互斥关系

  “所谓竞合,德文是konkurrenz,是竞争的意思。因此,不管是实质竞合、想象竞合或法条竞合,如果没有两个以上的该当犯罪构成要件,就不会有所谓的竞争与竞合。”{8}行为人实施一个行为,无论如何难以同时符合盗窃罪与强奸罪的构成要件,因而盗窃罪与强奸罪之间永远无法“竞合”,这说明成立法条竞合与想象竞合之前提的“一个行为”,必须能成为所竞合的数罪名构成要件的共同要素,所竞合的构成要件间必须具有一定的共通性。为此,我们必须探讨刑法分则中的构成要件之间的关系。

  德国学者贝林提出了排他、中立与特别三种关系。{9}另一位德国学者库拉克在分析可能产生法条竞合的各种情况之后,发现阐述法条竞合问题,根本上应从构成要件对于评价课题的规范关系着手,认为唯有分析出构成要件彼此的关系,才能对法条竞合概念加以厘清,为此提出构成要件间可能存在异质、同一、包摄、交叉四种关系。{10}

  我国台湾地区学者柯耀程教授指出构成要件间可能存在三种关系:异质关系、交集关系与内涵关系。具体言之,如果构成要件彼此所规定的核心要件(行为要件)有所不同,且行为要件中的单元要素完全互异,则所产生之构成要件关系,必然为异质关系,简单地说,构成要件中,作为评价客体的行为要素完全不同者,其彼此间必然属于异质关系。例如杀人与窃盗,伪造文书与强奸,其中杀人行为与窃盗行为、伪造文书与强奸行为的内容,完全不同,所形成之构成要件,在本质上,全然互异。从而,如有数异质关系之构成要件被该当时,则必定具有数个行为存在,其所产生之竞合关系,应为实质竞合(即应数罪并罚)。在不同的构成要件类型中,一个构成要件所含的行为要件的内涵,亦可以在其他构成要件行为内涵中,发现共同的行为要素,虽然行为型态有所差异,然而行为要素的单元概念却具有重叠的情况,此时构成要件彼此间,乃形成交集关系。例如,抢夺与窃盗。在构成要件的体系中,多数的构成要件关系,属于此种交集关系。诸如伤害行为与强盗行为,或伤害行为与剥夺他人行动自由行为,甚而与毁损行为,在“暴力的使用”的概念下,亦属交集关系。此外,在构成要件中,亦有评价客体的规定相同,但行为的客观情状不同者,其所形成的关系,仍旧应为交集关系,如基于义愤杀人与生母杀婴间之关系,其重叠部分为基本的杀人行为,所不同者,则在行为情状的差异。此种交集关系,势必无由以一行为同时该当,故亦无从成立假性竞合(即法条竞合)问题,所判断者,仅在该当哪一个构成要件问题而已。一个构成要件所规定的内容,必然成为另一个构成要件内容的一部分,亦即一构成要件系包含在另一个构成要件之中,而形成所谓“内含关系”。内含关系的,在同一评价客体的前提下,必定仅发生在以下三种情况:①构成要件对于评价客体作升层的规定,例如伤害→重伤害→杀人的规定,此种升层构成要件具有行为及法益侵害的升层关系,低阶的构成要件内容必然包含于高阶构成要件之中,否则将产生高阶构成要件“未遂”认定的难题。②加重结果规定之于基本构成要件。③非独立变体构成要件与基本构成要件之关系,如加重窃盗罪与普通窃盗罪,激于义愤杀人之构成要件与普通杀人罪之构成要件,略诱罪之构成要件与剥夺他人行动自由罪之构成要件。总之,构成要件彼此间如立于“异质关系”或“交集关系”时,必然不生“假性竞合”(即法条竞合)问题,而仅能依情况适用“实质竞合”或“想象竞合”;反之,如构成要件彼此间,系立于“内含关系”,则方有“假性竞合”的可能性存在。{11}

  认为处于异质关系的构成要件间不可能形成法条竞合和想象竞合,可能略显武断。例如,杀人罪与盗窃罪构成要件间虽然通常“井水不犯河水”,但假定行为人明知救生丸对于心脏病人的意义而故意盗走救生丸,致他人心脏病发作时无药可救而死亡的,显然,盗走救生丸(假定救生丸价值不菲)的行为同时符合了盗窃罪与故意杀人罪的构成要件,同样,假如有意毁坏他人救生丸的,则会同时符合故意毁坏财物罪与杀人罪构成要件。之所以杀人罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能形成竞合,原因在于只要具有类型性地致人死亡危险性的行为,都可谓杀人行为,而盗窃、毁坏救生丸的行为也能致人死亡,故而“行为”成为了构成要件间的共通性要素。至于所谓处于交集关系的构成要件间更是可能形成竞合。例如,抢劫罪与伤害罪,杀害尊亲属罪与激愤杀人罪,完全可能形成竞合,至于应归入法条竞合还是想象竞合,则是另外要讨论的问题。

  我国学者张明楷教授认为,刑法规定的具体犯罪类型之间的关系(并非均为法条竞合关系)主要存在如下情形:①排他关系(或对立关系、异质关系)。即肯定行为成立甲罪,就必然否定行为成立乙罪;反之亦然。如盗窃与侵占。②同一关系。符合甲罪构成要件的行为,必然同时符合乙罪的构成要件;反之亦然。显然,这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同,因而一般不可能存在于同一刑法体系内,但可能存在于国际刑法中。③中立关系。即肯定行为成立甲罪时,既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。换言之,两个犯罪类型原本不同,但既不是对立关系,也不是并存关系,二者的联系取决于案件事实。如故意毁坏财物罪与故意伤害罪、盗窃罪与故意杀人罪的关系。④交叉关系。即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型,但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型;反之亦然。如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的关系。⑤特别关系。肯定行为成立此罪,就必然肯定行为同时成立彼罪。如合同诈骗罪与诈骗罪的关系。⑥补充关系。为了避免基本法条对法益保护的疏漏,有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素,或者少于、低于基本法条的要求,或者存在消极要素的规定。如《日本刑法》第110条与第108条及第109条所规定的放火罪,我国《刑法》第153条走私普通货物、物品罪与走私特殊对象的犯罪。{12}

  笔者认为,构成要件间可能存在异质关系、对立关系、中立关系、交叉关系、包容关系。

  所谓异质关系,不仅法益根本不同,而且行为也不可能成为共通性要素。例如,盗窃罪与强奸罪,不可能实施一个行为而同时符合两罪的构成要件形成法条竞合或者想象竞合。存在异质关系的法条是极少数。或许有人会想到非法拘禁罪与盗窃罪之间也属于异质关系,但是,假如行为人将在孤岛上生活的、仅依赖一叶孤舟往返于孤岛与大陆之间的人的孤舟盗走,导致“鲁滨逊”被困于孤岛上数月(最后被人搭救),不可否认,盗窃孤舟的行为同时符合了盗窃罪与非法拘禁罪的构成要件。所以,我们不应轻易得出某两个犯罪构成要件之间系异质关系而永远无法竞合的结论。

  所谓对立关系,是指构成要件间处于非此即彼、非彼即此的关系。例如,盗窃与侵占,侵害他人占有下的财物只能成立盗窃罪(将盗窃罪看作是兜底性的取得罪),而不可能成立侵占罪,相反,侵害自己占有或脱离占有下的财物的,只能成立侵占罪,而不可能成立盗窃罪。 又如,基于他人的“自愿”取得财物的,只能是诈骗罪,而不可能是盗窃罪,因为不能认为被害人交付财物既是“自愿”的又是不“自愿”的,被害人既有处分意思又没有处分意思。也就是说,处分行为(意思)的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键性要素,所以盗窃罪与诈骗罪之间不可能存在竞合关系。{13}有学者指出,《刑法》第151条、152条与第347条规定了各种走私罪,第153条规定:“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:……。”该规定属于明示的补充规定。只要走私行为符合第151条、152条与第347条的规定,就不得依照第153条论处,而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。{14}该学者把走私普通货物、物品罪法条与特殊对象的走私罪法条看作是补充关系。笔者认为,应该理解为一种对立关系。因为第151条、152条与第347条规制的对象分别是武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、黄金、白银、其他贵重金属{15}、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品等,属于国家禁止进出口的物品,不存在偷逃应缴税额的问题,而第153条走私普通货物、物品罪的对象是国家限制进出口、依法缴纳关税即可进出口的货物、物品,一种货物、物品不可能既属于禁止进出口又属于限制进出口,或者既属于应缴纳关税又属于不应缴纳关税的货物、物品,故走私普通货物、物品罪与特殊对象的走私罪之间是一种对立关系。

  所谓中立关系,是指构成要件间既不呈现非此即彼的对立关系,也非毫无关系的异质状态,而是呈现出一种“平行线”状态,但通过某个特殊的行为能够“激活”两个构成要件而发生交汇、竞合,这种竞合通常应归入想象竞合。例如,盗窃罪与故意杀人罪由于保护的法益迥异,通常不会“交汇”,但盗窃心脏病人价值不菲的救生丸致其死亡的则同时触犯了盗窃罪与故意杀人罪。又如,故意毁坏财物罪与杀人罪通常也毫无干系,但故意毁坏他人的救生丸致人死亡,以及朝站在古董前的人开枪既导致人死亡,又致人古董严重毁坏的,则无疑同时符合了故意毁坏财物罪与故意杀人罪构成要件。再如,非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪本来也“老死不相往来”,但当行为人侵入医院的计算机信息系统后篡改病人的处方致病人死亡的,显然也同时触犯了非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪而形成想象竞合。

  所谓交叉关系,是指一个犯罪构成要件的一部分会成为另一个犯罪构成要件的一部分。例如,招摇撞骗罪构成要件中骗取财物的部分会成为诈骗罪构成要件的一部分,从而发生竞合,是法条竞合还是想象竞合并不是重要的问题,最终都是从一重处罚。又如,交通肇事罪构成要件中致人死亡部分会成为过失致人死亡罪构成要件的一部分而产生竞合,理论上囿于第233条“本法另有规定的,依照规定”,认为只能以所谓的全面法、整体法或者复杂法交通肇事罪定罪处罚。再如,理论通说认为盗伐林木罪、盗窃枪支、危险物质罪与盗窃罪之间是一种特别法与普通法的法条竞合关系。其实,盗窃罪作为一种财产罪,为了与故意毁坏财物罪以及不可罚的使用盗窃相区分,“非法占有目的”(包括排除意思与利用意思)是盗窃罪必须具备的不成文的构成要件要素。但盗伐林木罪保护的主要法益是具有生态功能的林木资源,即便行为人出于报复的目的将他人所有的林木全部伐倒而不取走的,虽没有利用的意思而缺乏非法占有的目的,但因为已经侵害盗伐林木罪所保护的主要法益,而能成立盗伐林木罪的既遂。另外,派出所民警出于陷害的目的将派出所所长所保管的枪支偷出后加以隐匿,或者单位职工出于报复领导的目的将本单位的放射性仪器偷出后丢弃在河里,由于已经侵害了盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪所要保护的主要法益—公共安全,故也成立盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪的既遂。这说明,盗伐林木罪、盗窃枪支罪与盗窃危险物质罪不仅具有取得型犯罪构成要件的功能,还包括了毁弃型犯罪构成要件的功效(因为通说认为隐匿是毁坏财物的一种情形)。所以,盗窃罪与盗伐林木罪、盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪等特殊类型的盗窃罪之间也只是一种交叉关系,而不是后述的包容关系(特别关系)。还如,理论上可能认为,故意毁坏财物罪与故意损毁文物罪构成要件间也是一种特别关系的法条竞合。其实,由于故意损毁文物罪旨在保护文物的完整性,虽然隐匿可以成为故意毁坏财物罪的一种表现形式,但隐匿文物而不损毁的, 不可能构成故意损毁文物罪,所以故意损毁文物罪与故意毁坏财物罪之间也只是一种交叉关系。

  所谓包容关系,是指A罪构成要件(比如包括a、 b、 c三个要素)是B罪构成要件(比如包括a、 b、 c、d、e五个要素)的一部分,触犯A罪构成要件的,必然触犯B罪的构成要件。理论上公认金融诈骗罪(信用证诈骗罪构成要件表述中并没有要求“数额较大”,其与诈骗罪之间或许只是一种交叉关系)、合同诈骗罪、骗取出口退税罪与诈骗罪构成要件间是一种包容关系的法条竞合,因为行为符合上述特殊诈骗罪构成要件的,也同时符合了诈骗罪构成要件。

  理论上关于法条竞合与想象竞合的区分以及法条竞合的适用原则,难点就在包容关系的处理上。一派认为,包容关系的构成要件间属于特别关系的法条竞合,必须捍卫“特别法优于普通法”的“铁则”,坚决摒弃“功利主义”的“重法优于轻法”的适用原则;即便特别法条法定刑轻于普通法,也只能以特别法条定罪处罚,数额未达特别法条定罪起点标准,即使远超过普通法条的定罪起点数额,也只能宣告无罪。{16}另一派主张,在特别关系的法条竞合的场合,虽然原则上应坚持特别法优于普通法的原则,但导致适用的结果明显罪刑不相适应时,允许补充适用“重法优于轻法”原则;在未达特别法条定罪数额标准但达到了普通法条标准时,可以而且应该转而适用普通法条定罪处罚;{17}为绕过“本法另有规定的,依照规定”的限制,很多时候可以将行为所触犯的数罪名构成要件间的关系看成是想象竞合而不是法条竞合,从而“理直气壮”地“从一重处罚”,以实现罪刑相适应。{18}

  三、人为复杂化:眼花缭乱的法条竞合类型辨正

  虽然各国刑法理论普遍承认法条竞合(德国通常称法条单一),但关于法条竞合如何分类,即包括哪些类型,则可为五花八门,令人有眼花缭乱之感。我们不要忘了,对概念进行类型化研究的目的是为了更好地适用,不应为了显示自己很“学术”,而“直接故意”地“把简单的问题复杂化”,让实务部门望而生畏、无所适从。

  国外刑法理论通常将法条竞合分为特别关系、补充关系、吸收关系及择一关系四种类型。所谓特别关系,是指相竞合的两个以上的法条之间存在一般法和特别法的关系的场合。这种场合下,适用相当于特别法的法条。特别关系的基本特征是,某个法条(特别法条)在另一法条(普通法条)规定的基础上增加了特别要素。“在特别关系的场合,存在从属关系这种逻辑上的依存关系。因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为,都必然同时符合一般犯罪的构成要件,但反过来就不妥当了。”{19}国外理论和判例公认的特别关系罪名有:保护责任人遗弃罪与遗弃罪,杀人尊亲属罪、谋杀罪、义愤杀人罪、同意杀人罪、生母杀婴罪与普通杀人罪,业务过失致死罪与过失致死罪,公司法上的特别背信罪与背信罪,业务侵占罪与普通侵占罪,特殊暴行罪与暴行罪,特殊盗窃罪与盗窃罪等。{20}

杭州市物业服务收费管理实施办法

浙江省杭州市物价局


杭州市物业服务收费管理实施办法

2009-05-01
杭价服[2009]68号
杭州市物价局


第一条 为规范本市物业服务收费行为,保障业主和物业服务企业的合法权益,促进物业服务行业的健康发展,根据价格管理和物业管理的有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市市区范围内(不含萧山区、余杭区)的物业服务收费管理。
第三条 本办法所称物业服务收费,是指物业服务企业按照物业服务合同的约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序,向业主收取的费用。
第四条 政府提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业;鼓励物业服务企业开展正当的价格竞争,禁止价格欺诈,促进物业服务收费通过市场竞争形成。
第五条 杭州市各级价格主管部门会同同级物业主管部门负责本辖区内的物业服务收费的监督管理工作。
第六条 物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。
第七条 物业服务一般包括以下内容:
(一)物业共用部位、共用设施设备的日常维修、养护和管理;
(二)物业共用部位、公共区域的清洁卫生、垃圾的收集清理和化粪池清理;
(三)公共绿地、景观和花草树木的养护管理;
(四)秩序维护以及车辆停放管理;
(五)协助做好安全防范工作;
(六)物业维修、更新费用的帐目管理和物业档案资料管理;
(七)业主委托的其他公共性服务内容。
第八条 物业服务收费根据不同物业的性质和特点、物业服务的不同阶段,分别实行政府指导价和市场调节价。
普通住宅小区的前期物业服务收费实行政府指导价。
非住宅物业、别墅、排屋以及业主委员会成立后的物业服务收费实行市场调节价。
第九条 普通住宅小区前期物业服务收费实行分等级定价,市价格主管部门会同市物业主管部门根据物业服务成本等因素适时调整收费标准。
普通住宅小区的建设单位应当在销售物业之前,拟定前期物业服务方案,确定物业服务等级,在公布的相应等级的基准收费标准及浮动幅度内,通过招标或与物业服务企业协议确定具体的收费标准,并在前期物业服务合同中明确。
前期物业服务合同签订后十五日内,由物业服务企业将服务内容、服务成本及收费标准报价格主管部门备案。其中通过招标确定的,报市价格主管部门备案;通过协议确定的,报物业所在区价格主管部门备案。
第十条 普通住宅小区拟定前期物业服务方案确定的服务内容、水平超出《杭州市普通住宅小区物业服务收费等级评分标准》(甲级)要求,按甲级收费标准上浮后仍未能补偿成本并取得合理报酬的,建设单位可按照优质优价原则,提出前期物业服务最高收费标准,报市价格主管部门确认后实施招标,未实行招标的报物业所在区价格主管部门确认。未经价格主管部门确认的,不得突破甲级收费标准。
第十一条 规划分期开发的普通住宅小区,同时满足以下条件的,后期项目的前期物业服务收费标准经价格主管部门确认后可作适当调整:
1、小区实行分期开发,可实行独立管理;
2、后期项目与首期项目可以预售(销售)时间间隔超过两年;
3、前期物业服务合同已经到期。
4、未与购房者约定收费标准。
第十二条 普通住宅小区内住宅以经济适用住房、拆迁安置住房等保障性住房或农转居公寓为主的,其前期物业服务收费不得高于丙级基准收费标准。
第十三条 为及时掌握物业服务成本收支情况,市价格主管部门会同市物业主管部门于每年一季度选择一定数量的有代表性的住宅小区作为成本监审对象,对其物业服务成本进行监审。物业服务企业应当积极配合并如实提供服务成本,不得弄虚作假。
第十四条 业主与物业服务企业可以采取包干制或者酬金制的方式约定物业服务收费。
包干制是指业主向物业服务企业支付固定物业服务费用,盈余或者亏损均由物业服务企业享有或承担的物业服务计费方式。
酬金制是指在预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业服务企业,其余全部用于物业服务合同约定的支出,结余或不足均由业主享有或者承担的物业服务计费方式。
第十五条 业主与物业服务企业可参照《杭州市普通住宅物业菜单式服务参考收费标准》选用菜单式服务,协商确定收费标准,并在物业服务合同中约定。
第十六条 实行物业服务收费包干制的,物业服务收费的构成包括物业服务成本、法定税费和物业服务企业的利润。
实行物业服务收费酬金制的,物业服务资金包括物业服务支出和物业服务企业的酬金。
物业服务成本或者物业服务支出构成一般包括以下部分:
(一)管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等;
(二)物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用;
(三)物业管理区域清洁卫生、绿化养护、秩序维护费用;
(四)办公费用;
(五)物业服务企业实施物业管理必备的固定资产折旧;
(六)物业共用部位、共用设施设备及公众责任保险费用;
(七)经业主同意的其他费用。
第十七条 实行物业服务收费酬金制的,预收的物业服务资金属于代管性质,为所交纳的业主所有,物业服务企业不得将其用于物业服务合同约定以外的支出。物业服务企业应当每年不少于一次向业主大会或者全体业主公布物业服务资金的收支情况。
业主或业主委员会对公布的物业服务资金的收支情况提出质询时,物业服务企业应当及时答复。
第十八条 住宅小区内规划配套的教育、医疗卫生配套设施的物业服务收费,按不超过所在小区住宅物业服务收费标准的原则,在物业服务合同中约定。
住宅小区内的住宅物业经批准改为非住宅用途的,其物业服务收费可按照非住宅物业标准执行,并在物业服务合同中约定。
第十九条 前期物业管理期间,共用电梯、增压水泵、水系景观、中央空调等高能耗设施设备运行消耗的电费可以单独按实向业主分摊。具体分摊办法由业主或建设单位与物业服务企业在物业服务合同中约定。
第二十条 业主应当按照物业服务合同的约定按时足额交纳物业服务费用或者物业服务资金。物业服务费预收期限不得超过12个月。
业主违反物业服务合同约定逾期不交纳物业服务费用或者物业服务资金的,业主委员会应当督促其限期交纳; 逾期仍不交纳的,物业服务企业可以依法追缴。
  业主与使用人约定由使用人交纳物业服务费用或者物业服务资金的,从其约定,业主负连带交纳责任。
物业发生产权转移时,业主或者物业使用人应当结清物业服务费用或者物业服务资金。
第二十一条 物业服务企业已接受委托实施物业服务并相应收取服务费用的,其它部门和单位不得重复收取性质和内容相同的费用。相应费用在物业服务费用或物业服务资金中列支的,收费依据和收费标准按以业主为收费对象的原则确定。
第二十二条 物业管理区域内供水、供电、供气、供热、通信、数字电视等单位应当向最终用户收取有关费用,不得强制要求物业服务企业代收有关费用。
物业服务企业接受上述单位委托代收上述费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。
第二十三条 物业服务企业根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务,除政府部门有规定的外,服务收费由双方约定。
第二十四条 物业服务中的停车收费、装修垃圾清运费等按价格主管部门有关规定执行。
第二十五条 对物业装修的,装修垃圾清运费由业主交纳,物业服务企业应做好装修管理服务。
因装修搬运材料造成电梯轿厢、楼道墙地面、扶手等共用部位、共用设施设备损坏,物业服务企业可与装修单位(装修人)协商确定一次性修复补偿,由物业服务企业负责在集中装修过后统一修复。
物业服务企业不得强制向业主(使用人)和装修单位(装修人)收取楼道维护费、装修保证金、进出人员出入证工本费等(遗失补证除外)。
第二十六条 物业服务企业在物业服务中应当遵守国家的价格法律法规,严格履行物业服务合同,为业主提供质价相符的服务。
第二十七条 物业服务收费实行明码标价。物业服务企业应当在物业管理区域内的显著位置,将企业名称、收费对象、服务等级、服务内容、服务标准、计费方式、计费起始时间以及收费项目、收费标准、价格管理形式、收费依据、机动车停车收费标准、价格举报电话12358等有关情况进行公示。
第二十八条 违反本办法规定的价格违法行为,由政府价格主管部门依照《中华人民共和国价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》、《关于商品和服务实行明码标价的规定》等法律、法规、规章予以查处。
第二十九条 本办法由杭州市物价局会同市房管局负责解释。
第三十条 萧山区、余杭区及各县(市)的物业服务收费管理,可根据各地的实际情况制定实施细则。
第三十一条 本办法自2009年5月1日起执行。杭州市物价局、杭州市房产管理局《关于印发〈杭州市物业服务收费管理实施办法(试行)〉的通知》(杭价服[2005]307号)同时废止。




附件1:








杭州市普通住宅小区物业服务收费等级评分标准(甲级)








项目



服务内容与服务标准



分值




(一)基本要求



1、企业具有二级资质或相当于二级资质的服务水平,有专门的管理处办公机构,办公设施设备较先进完备,应用计算机等现代化管理手段进行科学管理,办公场所整洁有序。



22




2、服务与被服务双方签订规范的物业服务合同,双方权利义务关系明确。




3、承接项目时,对住宅小区共用部位、共用设施设备进行认真查验,验收手续齐全。




4、管理人员、专业操作人员按照国家有关规定取得物业管理职业资格证书或岗位证书。




5、有完善的物业管理方案,质量管理、财务管理、档案管理等制度健全。




6、管理服务人员着装统一、佩戴标志,行为规范,服务主动、热情。




7、设有服务接待中心,公示24小时服务电话。急修半小时内,其它报修按双方约定时间到达现场,有完整的报修、维修和回访记录。




8、根据业主需求,提供物业服务合同之外的特约服务和代办服务的,在明显位置公示服务项目与收费标准。




9、按有关规定和合同约定公布物业服务资金的收支情况或物业经营性收支情况。




10、按有关规定和合同约定规范使用住房专项维修资金。




11、每年至少1次征询业主对物业服务的意见,满意率80%以上。




(二)房屋管理







1、对房屋共用部位进行日常管理和维修养护,检修记录和保养记录齐全。



12




2、根据房屋实际使用年限,定期检查房屋共用部位的使用状况,需要维修,属于小修范围的,及时组织修复;业主委员会成立后的小区,属于大、中修范围的,及时编制维修计划和住房专项维修资金使用计划,向业主大会或者业主委员会提出报告与建议,根据业主大会的决定,组织维修。




3、每日巡查1次小区房屋单元门、楼梯通道以及其他共用部位的门窗、玻璃等,做好巡查记录,并及时维修养护。




4、按照住宅装饰装修管理有关规定和业主公约(业主临时公约)要求,建立完善的住宅装饰装修管理制度。装修前,依规定审核业主(使用人)的装修方案,告知装修人有关装饰装修的禁止行为和注意事项。根据装修进度情况每2天不少于1次巡查装修施工现场,发现影响房屋外观、危及房屋结构安全及拆改共用管线等损害公共利益现象的,及时劝阻并报告业主委员会和有关主管部门。




5、对违反规划私搭乱建和擅自改变房屋用途的行为及时劝阻,并报告业主委员会和有关主管部门。




6、小区主出入口设有小区平面示意图,主要路口设有路标。各组团、栋及单元(门)、户和公共配套设施、场地有明显标志。




(三)




共用设施设备维修




养护



1、对共用设施设备进行日常管理和维修养护(依法应由专业部门负责的除外)。



20




2、建立共用设施设备档案(设备台帐),设施设备的运行、检查、维修、保养等记录齐全。




3、设施设备标志齐全、规范,责任人明确;操作维护人员严格执行设施设备操




作规程及保养规范;设施设备运行正常。




4、对共用设施设备定期组织巡查,做好巡查记录,需要维修,属于小修范围的,及时组织修复;业主委员会成立后的小区,属于大、中修范围或者需要更新改造的,及时编制维修、更新改造计划和住房专项维修资金使用计划,向业主大会或业主委员会提出报告与建议,根据业主大会的决定,组织维修或者更新改造。




5、载人电梯24小时正常运行。




6、消防设施设备完好,可随时启用;消防通道畅通。




7、设备房保持整洁、通风,无跑、冒、滴、漏和鼠害现象。




8、小区道路平整,主要道路及停车场交通标志齐全、规范。




9、路灯、楼道灯完好率不低于95%。




10、容易危及人身安全的设施设备有明显警示标志和防范措施;对可能发生的各种突发设备故障有应急预案。




(四)




协助维护公共秩序



1、小区主出入口24小时值班看守,6:00—22:00站岗值勤,并有详细的交接班记录和外来车辆的登记记录。



15




2、对重点区域、重点部位每1小时至少巡查1次,配有安全监控设施的,实施24小时监控。




3、对进出小区的车辆实施证、卡管理,引导车辆有序通行、停放。




4、对进出小区的装修、家政等人员实行临时出入证管理,大型物件搬出小区实行登记。




5、对火灾、治安、公共卫生等突发事件有应急预案,事发时及时报告业主委员会和有关部门,并协助采取相应措施。




(五)




保洁服务



1、按单元设置垃圾桶,每日清运不少于2次,保持垃圾桶清洁、无异味。



21




2、合理设置果壳箱或者垃圾桶,每日清运2次,果壳箱、垃圾桶清洁无异味。




3、小区道路、广场、停车场、绿地等每日清扫2次;高层电梯厅每天清扫2次,每周拖洗1次;多层楼道每天清扫1次,隔天拖洗1次;一层共用大厅每日拖洗1次;楼梯扶手每日擦洗1次;共用部位玻璃每周清洁1次;路灯、楼道灯每月清洁1次。及时清除道路积水、积雪。




4、共用雨、污水管道每年疏通1次;雨、污水井每月检查1次,视检查情况及时清掏;化粪池每月检查1次,每半年清掏1次,发现异常及时清掏。




5、二次供水水箱按规定清洗,定时巡查,水质符合卫生要求。




6、根据当地实际情况定期进行消毒和灭虫除害。




(六)




绿化养护管理



1、有专业人员实施绿化养护管理。



10




2、草坪生长良好,及时修剪和补栽补种,基本无杂草、杂物。




3、花卉、绿篱、树木应根据其品种和生长情况,及时修剪整形,灌木每年修剪不少于4次,保持观赏效果。




4、定期组织浇灌、施肥和松土,做好防涝、防冻,绿地施肥每年不少于2次。




5、定期喷洒药物,预防病虫害。










备注: 1、凡涉及业主委员会成立后予以考核的项目,在评定前期物业服务收费等级时,相应分值不作扣除。2、评分分值达到90分(含90分)以上的,符合本服务收费等级的要求。








杭州市普通住宅小区物业服务收费等级评分标准(乙级)








项目



服务内容与服务标准



分值




(一)基本




要求







1、企业具有三级资质或相当于三级资质的服务水平,有管理处办公机构,办公设施设备较完备,应用计算机等现代化管理手段进行科学管理,办公场所整洁有序。



22




2、服务与被服务双方签订规范的物业服务合同,双方权利义务关系明确。




3、承接项目时,对住宅小区共用部位、共用设施设备进行认真查验,验收手续齐全。




4、管理人员、专业操作人员按照国家有关规定取得物业管理职业资格证书或者岗位证书。




5、有完善的物业管理方案,质量管理、财务管理、档案管理等制度健全。




6、管理服务人员着装统一、佩戴标志,行为规范,服务主动、热情。




7、公示24小时服务电话。急修1小时内、其它报修按双方约定时间到达现场,有报修、维修和回访记录。遇紧急意外事件接电话后应尽快到达现场。




8、根据业主需求,提供物业服务合同之外的特约服务和代办服务的,在明显位置公示服务项目与收费标准。




9、按有关规定和合同约定公布物业服务资金的收支情况或物业经营性收支情况。

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