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四平市工程建设监理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 08:41:11  浏览:9632   来源:法律资料网
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四平市工程建设监理暂行办法

吉林省四平市人民政府


四平市工程建设监理暂行办法


政府令第61号

一九九七年二月二十日

第一章 总 则

第一条 为建立我市的建设监理制度,改革工程建设管理体制,提高工程建设的投资效益和社会效益,根据建设部、国家计委颁发的《工程建设管理规定》(建监[1995]737号),结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称工程建设监理,是指取得监理资质证书、具有法人资格的监理单位受建设单位的委托对工程建设项目实施阶段进行监督和管理活动。

第三条 凡在我市行政区域内进行建设、市政、设备安装等工程监理,均按本办法执行。

第四条 市计委和建设局共同负责推进全市建设监理事业的发展,建设局归口管理全市工程建设监理工作。建设局的主要职责是:起草并商计委制定全市建设监理方面的规范性文件,监督实施;指导全市的建设监理工作;审查监理工程师资格,颁发有关证书等。

第五条 下列建设工程必须实行监理:
(一)大中型工业和交通建设项目、市政工程和大型民用建设工程。
(二)国家和本市的重点建设工程。
(三)利用外资的建设工程。
(四)四栋以上(含四栋)的住宅小区和危旧房改造小区工程。
(五)建设单位不具备工程管理资格或资质条件达不到工程项目管理规定要求的建设工程。

第六条 建设监理的依据是国家工程建设的法律、法规、规范,政府批准的建设计划、规划、设计文件、投资许可证以及依法订立的工程承包合同。

第二章 建设监理单位和监理内容

第七条 在我市开办建设监理单位,须由开办单位提出申请,经开办单位上级主管部门同意,报市建设局审查,经省建设厅批准后到工商行政管理机关办理注册登记,领取营业执照,并办理银行帐户方准营业。对于不应兼承监理业务的单位,如直接从事建筑商品生产或经营的施工企业、工程承包公司、房屋开发公司等申请兼承监理业务的不予受理。

第八条 建设监理单位承担的监理业务,由建设单位直接委托监理单位,可根据需要委托监理单位承担工程建设项目或部分阶段的监理。

第九条 监理单位的主要业务及内容:
(一)设计阶段
1.提出设计要求,参与设计招标;
2.协助选择勘察设计单位,商签勘察设计合同并监督实施;
3.审查设计和施工概(预)算。

(二)施工招标阶段
1.组织编制标底,准备并发送招标文件,协助评审投标书,提出决标意见。
2.协助建设单位与中标单位签订承包合同;
3.确认承建单位选择的分包单位。

(三)施工阶段
1.组织、会同施工单位编写开工报告;
2.组织、参加设计交底和图纸会审;
3.审查施工单位提出的施工组织设计、施工技术方案和施工进度计划,提出具体意见并监督实施;
4.审查施工单位提出的材料、设备清单及其所列的规格与质量要求,组织材料设备的供应;
5.监督检查工程质量、验收,签证隐蔽工程和分部、分项工程,参与自理工程质量事故,监督质量事故处理方案的执行;
6.监督、检查施工单位施工技术管理和质量保证措施的落实;
7.协助施工单位搞好安全生产和施工现场管理;
8.根据工程进度和施工质量,认定工程实际完成情况,并由监理单位负责人授权的监理工程师签署工程拨款凭证;
9.处理违约索赔和监理过程中出现的问题;
10.参与工程竣工初步验收;
11.督促整理合同文件和技术档案资料及竣工工程技术档案;
12.审查工程结(决)算。

(四)保修阶段
负责检查工程状况,鉴定质量问题责任,定期进行回访,按规定督促保修。

(五)履行合同中规定的其他监理事项。

第十条 外省市的监理单位在本市从事监理业务,必须经建设监理主管机关核准并注册登记。

第十一条 外商投资和国外贷款、赠款建设的工程,原则上由我市监理单位承担,如投资方要求国外监理单位单位参加了,一般以我市监理单位为主进行合作监理。

中外合资的建设项目监理,我市监理单位能够承担的,不得委托其他监理单位承担,但可向国外监理单位进行经济技术咨询。

第十二条 工程建设监理的费率按国家物价局、建设部《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》([1992]价费字479号)执行。

工程建设监理费在建设管理费中列支。合同签定后,建设单位应向监理单位预付不低于监理费总额50%的监理酬金。

第三章 监理工程师的资质与管理

第十三条 监理工程师是岗位职务,是经批准从事工程建设监理业务的人员。

第十四条 监理工程师必须具备下列条件:

(一)按国家统一规定标准已取得工程师(或建筑师)、经济师(或会计师)资格的在职工程技术、经济等专业人员;
(二)具有3年以上的工程设计、施工管理等工作的实践;
(三)经市人事局、建设局统一培训,考试合格。

第十五条 凡欲取得监理工程师资格的,由所在单位提出申请经上级主管部门审核同意,报市建设局审查批准,经考试合格,发给建设部统一印制的《监理工程师资格证书》和《监理工程师岗位证书》,方可上岗工作。

第十六条 监理工程师不得是施工、设备制造和材料供应单位的合伙经营者,或与这些单位发生经营性隶属关系,不得承包施工和建材销售业务;不得在党政机关或者施工、设备制造及材料供应单位任职。

第十七条 监理人员进行监理,必须严格执行合同和有关法律、法规、技术标准。

第四章 工程建设项目监理机构和资质与管理

第十八条 凡在我市行政区域内进行工程项目投资在10万元以上建设项目的建设单位及所设立的各类管理机构(包括指挥部、筹建处、办公室等)均必须遵守本办法。

第十九条 工程项目自行监理必须具备以下条件:

(一)建设单位在项目建设书或可行性研究报告批准后,应本着精练、高效原则,根据批准的建设计划和技术、经济要求,组织相应的建设项目管理机构对建设项目进行管理和委托管理。

(二)自行监理部门应有一定数量的并取得监理资格证书,从事工程技术、经济、管理工作的建设专业人员所组成,其人数按工程类别一、二、三、四类可分为甲、乙、丙、丁四个级别。

1.甲级建设项目监理机构

专业技术、经济、管理人员不少于20人,其中取得监理工程资格证书的不少于10人,高级工程师、高级建筑师不少于3人,高级经济师不少于1人。


2.乙级建设项目监理机构

专业人员不少于10人,其中取得监理工程资格证书的不少于8人,高级工程师或高级建筑师不少于2人,经济师不少于1人。

3.丙级建设项目监理机构

专业人员不少于5人,其中取得监理资格证书的不少于3人,高级工程师或高级建筑师不少于1人。

4.丁级建设项目监理机构

专业人员不少于5人,其中取得监理资格证书的不少于3人,高级工程师或高级建筑师不少于1人。

(三)自行监理部门全体人员必须是建设单位的在职职工,离、退休及外聘人员一律不得作为资格审查条件。

(四)具备与工程项目监理相适应的必须装备及常规检测手段。

(五)自行监理部门在建设单位内部保持监理职权的独立性,并与法定代表人签订监理合同,行政上受建设单位领导,业务上受建设监理主管部门指导。

第二十条 建设单位实行自行监理的职责是:

(一)必须做好建设项目实行全过程全方位的建设监理,包括投资、进度、质量三大控制;合同、信息管理和协调工作。

(二)应对建设项目负全部经济、技术和法律责任。建设费用不突破总概算造价。

第二十一条 申请自行监理的单位,需要向审批机关提交下列文件资料:

(一)工程项目批准文件及概况;
(二)建设单位名称、地址、电话等;
(三)法定代表人及监理部门负责人的姓名、年龄、职称及工作简历;
(四)监理工程师及有关人员一览表,包括姓名、年龄、专业、职称、监理工程师资格证书副本;
(五)监理内容及业条范围。

市建设局根据其提交的资料,对人员素质、专业技能、管理水平、监理手段、工程类别等级进行审查,符合条件的发给自行监理资格证书。

第二十二条 自行管理项目实行单位审批,自行监理单位随建设项目保修期满后而自动停止监理职责。如再建新的工程需另行申请办理自行监理资格证书。

第二十三条 不符合自行监理资格条件的建设单位,其工程项目必须委托社会监理单位实施监理,否则不准开工。

第二十四条 自行监理单位应向主管部门和政府监理主管部门报送月报、监理报告与工程有关的各种报表。自行监理单位应持监理合同和实施计划报政府监理部门备案。

第二十五条 自行监理单位因工作失误造成工程质量事故或严重拖期、投资失控,由政府监理部门根据情节轻重分别给予通报批评,取消监理工程师资格,撤销自行监理单位资格。

第五章 监理单位、建设单位和施工单位之间的关系

第二十六条 建设单位委托监理单位承担监理业务,并签订监理委托合同。合同文书使用国家统一印制的监理合同样本。

监理合同签订后,应当将合同向建设监理主管部门和工商行政管理机关备案。

第二十七条 监理单位与建设单位依据监理合同构成委托与被委托关系;监理单位与施工单位无合同及其他经济关系,是监理与被监理关系。施工单位必须接受监理单位的监理,并为其开展工作提供方便,按照要求提供完整的原始记录、检测记录等技术、经济资料。

第二十八条 建设单位在监理单位实施监理前应将监理的范围、内容、总监理工程师姓名及其授予监理单位的权限等,书面通知施工单位;总监理工程师应当将其授予监理工程师的权限书面通知施工单位。

第二十九条 工程监理实行总监理工程师负责制。总监理工程师行使合同赋予监理单位的权限,对工程的投资、工期和质量进行全面监督和管理。

在监理过程中,总监理工程师应当定期向建设单位报告工程情况,未经建设单位特别授权,总监理工程师无权变更建设单位与施工单位签订的工程承包合同。由于不可预见和不可抗拒的因素,总监理工程师认为需要变更工程承包合同时,要及时向建设单位提出建议,并协助建设单位与施工单位协商变更工程承包合同。

第三十条 总监理工程师对危及工程质量和安全的施工,按照监理权限可以下达停工指令,对施工单位人员不符合施工要求的,可以要求撤换,施工单位必须执行。

第三十一条 对影响工程质量和使用功能及不合理的设计图纸,监理单位有权要求修改。对不符合质量要求的材料、设备和构配件,监理单位有权要求生产单位或供应单位退换。

第三十二条 对监理的工程项目,施工单位结算工程进度款要经总监理工程师签字认可,建设单位同意并报开户银行审查后方可支付。被监理工程师拒绝签字认可的,建设单位不予支付工程款。

第三十三条 实行监理的工程应接受建筑工程质量监督部门的监督管理。

第六章 罚 则

第三十四条 项目法人违反本办法,由建设行政主管部门给予警告、通报批评、责令改正,并可处以罚款。对项目法人的处罚决定抄送计划行政主管部门。

第三十五条 监理单位违反本办法,有下列行为之一的,由建设主管部门给予警告、通报批评、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书的处罚,并可处以罚款:
(一)未经批准而擅自开业;
(二)超出批准的业务范围从事工程建设监理活动;
(三)转主监理业务;
(四)故意损害项目法人、承建商利益;
(五)因工作失误造成重大事故。

第三十六条 监理工程师违反本办法,有下列行为之一的,由建设行政主管部门没收非法所得、收缴《监理工程师岗位证书》,并可处以罚款。

(一)假借监理工程师名义从事监理工作;
(二)出卖、出借转让、涂改《监理工程师岗位证书》;
(三)在影响公正执行监理业务的单位兼职。

第七章 附 则

第三十七条 本办法由市城乡建设局组织实施。

第三十八条 本办法自1997年3月1日起施行。
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最高人民法院指导案例12号:李飞故意杀人案

最高人民法院


指导案例12号


李飞故意杀人案


(最高人民法院审判委员会讨论通过 2012年9月18日发布)

关键词

刑事 故意杀人罪 民间矛盾引发 亲属协助抓捕 累犯 死刑缓期执行 限制减刑

裁判要点

对于因民间矛盾引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,且系累犯,论罪应当判处死刑,但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案,并积极赔偿的,人民法院根据案件具体情节,从尽量化解社会矛盾角度考虑,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第五十条第二款

基本案情

2006年4月14日,被告人李飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年,2008年1月2日刑满释放。2008年4月,经他人介绍,李飞与被害人徐某某(女,殁年26岁)建立恋爱关系。同年8月,二人因经常吵架而分手。8月24日,当地公安机关到李飞的工作单位给李飞建立重点人档案时,其单位得知李飞曾因犯罪被判刑一事,并以此为由停止了李飞的工作。李飞认为其被停止工作与徐某某有关。

同年9月12日21时许,被告人李飞拨打徐某某的手机,因徐某某外出,其表妹王某某(被害人,时年16岁)接听了李飞打来的电话,并告知李飞,徐某某已外出。后李飞又多次拨打徐某某的手机,均未接通。当日23时许,李飞到哈尔滨市呼兰区徐某某开设的“小天使形象设计室”附近,再次拨打徐某某的手机,与徐某某在电话中发生吵骂。后李飞破门进入徐某某在“小天使形象设计室”内的卧室,持室内的铁锤多次击打徐某某的头部,击打徐某某表妹王某某头部、双手数下。稍后,李飞又持铁锤先后再次击打徐某某、王某某的头部,致徐某某当场死亡、王某某轻伤。为防止在场的“小天使形象设计室”学徒工佟某报警,李飞将徐某某、王某某及佟某的手机带离现场抛弃,后潜逃。同月23日22时许,李飞到其姑母李某某家中,委托其姑母转告其母亲梁某某送钱。梁某某得知此情后,及时报告公安机关,并于次日晚协助公安机关将来姑母家取钱的李飞抓获。在本案审理期间,李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元。

裁判结果

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2009年4月30日以(2009)哈刑二初字第51号刑事判决,认定被告人李飞犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。宣判后,李飞提出上诉。黑龙江省高级人民法院于2009年10月29日以(2009)黑刑三终字第70号刑事裁定,驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实和被告人母亲协助抓捕被告人的情况,以(2010)刑五复66820039号刑事裁定,不核准被告人李飞死刑,发回黑龙江省高级人民法院重新审判。黑龙江省高级人民法院经依法重新审理,于2011年5月3日作出(2011)黑刑三终字第63号刑事判决,以故意杀人罪改判被告人李飞死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,同时决定对其限制减刑。

裁判理由

黑龙江省高级人民法院经重新审理认为:被告人李飞的行为已构成故意杀人罪,罪行极其严重,论罪应当判处死刑。本案系因民间矛盾引发的犯罪;案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时,主动、及时到公安机关反映情况,并积极配合公安机关将李飞抓获归案;李飞在公安机关对其进行抓捕时,顺从归案,没有反抗行为,并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实,认罪态度好;在本案审理期间,李飞的母亲代为赔偿被害方经济损失;李飞虽系累犯,但此前所犯盗窃罪的情节较轻。综合考虑上述情节,可以对李飞酌情从宽处罚,对其可不判处死刑立即执行。同时,鉴于其故意杀人手段残忍,又系累犯,且被害人亲属不予谅解,故依法判处被告人李飞死刑,缓期二年执行,同时决定对其限制减刑。


山西省软件侵权第一案代理心得与评析

山西省华晋律师事务所 迟 菲


山西省第一起计算机软件侵权案已于2001年10月16日由太原市中级人民法院审结。我有幸作为该案二审上诉方(原审原告)的代理人,成功的代理了该案,在代理过程中,有许多的心得与体会。
【案情简介】
原告:张引元
委托代理人(二审):迟 菲 山西省华晋律师事务所律师
被告:许加民
委托代理人(一审):李俊鹏 山西三晋律师事务所律师
张引元自1993年入市炒股,积累了一套股票投资技术分析方法,并将分析方法中主要数据指标之间的关系以自己独创的公式反映出来。开始,张引元与任永生共同手工验算并应用该公式。为更方便、快捷使用上述方法,张引元欲将上述方法以计算机软件方式表现出来。于是,先由任永生同学为其编制了一个简单程序。但该程序过于简单,无法实际应用。许加民得知这一消息后,主动提出试试看。后经张引元与许加民共同努力,鑫光技术分析软件得以开发成功并应用于张引元成立的引元工作室中,代表工作室其他成员共同炒股。软件封面明确标明“系统设计 张引元 编制人员 许加民”。在整个程序编制过程中,张引元提供了软件设计的整体思路与框架,许加民仅是将这些思路以计算机语言的方式实现。软件开发成功后,许加民留在工作室专职从事软件的维护与修改工作,并领取月薪800元的报酬。后许加民擅自将鑫光软件源代码带走,并对引元工作室电脑中的鑫光软件编译后程序设定时间限制,使该软件于2000年10月13日后瘫痪。为此,张引元多次与许加民协商未果,无奈诉至太原市迎泽区法院。
【一审概况】
一审过程中,原、被告双方对于许加民完成了软件计算机语言部分的设计没有异议。但许加民否认张引元参加了软件开发,称该软件为其独立开发的,并称张引元提供的留在引元工作室的鑫光软件封面被改动,原封面没有标明“系统设计 张引元”。为此,一审法院委托山西省高级人民法院司法鉴定中心进行鉴定。鉴定内容为:鑫光软件封面是否改动;张引元是否参与了软件设计。2001年5月15日,山西省高级人民法院司法鉴定中心出具(2001)晋法司审技字17号司法技术鉴定书。鉴定书认定:
1、经试验,该软件所取数据时间只要超过2000年10月13日,软件就无法执行,而时间恢复至2000年10月13日之前软件就能正常运行,所以,该软件设立了时间限制。
2、张引元所提供的"鑫光"软件其启动界面上显示有“系统设计:张引元",而许加民称其持有的软件并没有这样的封面,该封面可以加上或去掉,故无法确定张引元所持有软件的封面是否伪造。但张引元所持有的软件均为编译后生成的二进制可执行文件,要改动这些文件,需要完全掌握计算机内部结构的高手,而且所付出的劳动是编制原代码程序所付出劳动的数百倍,并且需要相当长的时间,所以,从时间和技术上分析,改动这些可执行程序文件的可能性并不大。
3、从张引元所提供的该软件的计算公式、资料来源、设计思路与软件实际应用进行对比,其提供的计算方法与软件使用法一致,所以该软件设计有原告参与的可能。
鉴定结论:
1、张引元持有的"鑫光"股票分析软件中的数据管理模块(pcdm.exe)设有时间限制,该软件只要超过2000年10月l3日后,则不能正常运行。
2、从张引元提供的软件看,"鑫光"软件各个模块构成了完整的、合理的、方便的一套股票分析系统,没有证据表明该软件被制作人员以外的其他人员进行过改动,也无法确定该软件封面是否经过改动。
3、张引元所持有的"鑫光"股票分析软件设计有张引元参与的可能。
据此,太原市迎泽区人民法院于2001年5月30日做出(2000)迎民初字第709号判决书。判决书认定:2000年3月至9月被告许加民在原告张引元所在的大营盘证券部"鑫光"工作室工作。2000年国庆节以后,被告许加民离开该工作室,并带走"鑫光"技术分析软件的源程序。2000年10月13日以后,原告张引元正在使用的"鑫光"软件不能正常运行。经本院委托山西省高级人民法院司法技术鉴定中心对原告提供的"鑫光"技术分析软件是否设置有时间限制进行鉴定,该软件中的数据管理模块设有时间限制,超过2000年10月13日后,则不能正常运行。
原、被告对于被告许加民是"鑫光"软件的编制人无异议。双方争议的焦点是原告张引元是否为编制该软件提供了资料来源,设计思想,理论公式。原被告均提供证人证言证明各自主张,经本院当庭传唤证人,双方证词互有矛盾,本院均不予采信。经本院委托山西省高级人民法院司法技术鉴定中心对原告所提供的"鑫光"技术分析软件的启动封面是否经过修改,以及原告张引元是否该软件的设计人员进行鉴定,结论为,无法确定该软件封面是否经改动以及该软件设计有原告张引元参与的可能。
法院认为,原告张引元对自己是"鑫光"技术分析软件的设计开发人没有提供足够的证据予以证明,原告要求被告返还该软件及赔偿损失的诉讼请求,依法应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下:
1、驳回原告张引元的诉讼请求。
2、诉讼费一千六百八十元整及鉴定费三千元整由原告张引元负担。
【二审概况】
二审过程中,张引元吸取一审过程中未聘请律师的教训,委托我作为其二审代理人。在二审过程中,我针对一审鉴定的不足,申请对软件进行补充鉴定,鉴定内容为:鑫光软件的核心公式、股票分析方法、股票数据是否来源于张引元;张引元是否参与了鑫光软件的设计。经太原市人民法院司法鉴定中心补充鉴定,于2001年9月11日出具(2001)并法鉴字第76号司法技术鉴定书。鉴定书认定:我中心根据法院提供的资料和召集原、被告人、证人核实"鑫光"股票投资技术分析软件设计所依据的公式、分析方法、原理、数据来源,并进行了鉴定。
(1)张引元所提供的该软件的计算公式、资料来源、设计思路与软件实际应用进行对比,其提供的计算方法与软件使用方一致,(见司法鉴定书(2001)晋法司技字17号),我中心经调查、核实、论证、得出的结论与以上鉴定意见一致
(2)张引元提供了大量设计该软件的原始数据,这些数据支持该软件起核心作用公式的产生。
(3)证人任永生证明张引元在与许加民合作之前张引元就已经发明该软件的核心公式,并与其编程和试用,表明核心公式由张引元设计。
(3)张引元提供了该软件的设计思想、该软件与其它软件的区别及该软件存在的问题。并能对该软件核心公式的参数意义和产生过程作一合理的阐述。
鉴定结论:我中心通过对"鑫光"股票投资技术分析软件的设计,原告、证人提供的资料反复进行核实,根据我中心的询问笔录、鉴定材料,得出如下鉴定结果:张引元参与了"鑫光"股票投资技术分析软件的核心设计。
据此,二审法院认定:本案争议的"鑫光"股票投资技术分析软件的设计内容包含两部分:第一部分为该软件的电脑操作技术等方面的合理设计,对该部分的设计者为被上诉人许加民双方无争议,本院予以认可;第二部分为该软件的股票分析方法,原理、数据的设计,对该部分的设计者为谁双方存在分歧。从山西省高级人民法院司法技术鉴定中心鉴定书及本院司法技术鉴定书中可以看出,尽管山西省高级人民法院鉴定结论为上诉人张引元有参与该软件的股票分析设计的可能,本院司法鉴定结论为上诉人张引元参与了该软件股票投资技术分析的设计,两份结论略有不同:前者只表明可能性,而后者则完全予以肯定,但该两份鉴定书中均肯定了上诉人张引元所提供的计算方法、设计思想,数据资料来源与该软件股票投资技术分析方法相一致,而被上诉人许加民在一、二审两次司法技术鉴定中未提供任何证据来证明其对该软件股票投资分析方法部分进行创作,故可以认定该软件股票投资技术分析部分的创作者为上诉人张引元。被上诉人许加民关于该部分创作者为自己与上诉人张引元仅限于思想内容创作不受法律保护的主张,证据不足,不予支持。故该"鑫光"软件是由上诉人张引元与被上诉人许加民合作创作,应归双方共同所有,双方均有平等的使用权及收益权。被上诉人许加民单方带走该软件源程序并在留给上诉人张引元的软件中设定时间限制程序的行为妨碍了上诉人张引元的正常使用,构成了对上诉人张引元权利的侵害。上诉人张引元的其他上诉请求,证据不足,不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国著件权法》第十三条、《中华人民共和国著柞权法实施条例》第十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定,判决如下:
一、撤销太原市迎泽区人民法院(2000)迎民初字第709号民事判决书;
二、被上诉人许加民在本判决生效后十日内返还上诉人张引元"鑫光"技术分析源程序软件一份。
三、驳回上诉人张引元的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共三千零一十元、鉴定费六千元,总计九千零一十元,由上诉人张引元与被上诉人许加民各负担四千五百零五元。
本判决为终审判决。
【代理心得】
我在接手此案后,面对着一个十分棘手的局面。首先,从当事人角度看。张引元对法律并不十分了解,且在一审过程中未聘请律师,因此,他起诉时未能意识到著作权问题,诉讼请求为:判令许加民返还所占有的鑫光软件,并赔偿误工和精神损失。基于这样一个诉讼请求,张引元在一审过程中未能适用著作权特有的法律规定,没有抓住本案的核心。二审代理过程中,向其解释著作权法的有关规定,让其了解自己的权利义务,做好他的思想转变工作以更好的配合我的代理活动成为本案一个特殊的难点。其次,从一审有关法律文件看,山西省高级人民法院司法鉴定中心已经对鑫光软件进行了鉴定。由于该鉴定中心在山西省具有相当的权威性,因此,推翻该中心的鉴定存在很大难度。而该中心的鉴定从表面看对张引元十分不利。同时,一审判决也是本案的一个不利因素。由于一审判决驳回了张引元的所有诉讼请求,因此,二审改判等于对一审判决的完全否定,这自然也具有相当的难度。
面对这种局面,我依照自己多年的办案经验,凭借自己计算机应用专业大专毕业、法学学士、经济学硕士这一跨学科优势,依靠自己编程的经验与专业知识,对该案所有材料进行了深挖。果然,通过深挖,出现了柳暗花明的局面:1、张引元在一审过程中虽未提出著作权请求,但其出于老百姓朴素的公平观念提出了返还软件源程序的请求,该请求与确定著作权后的处理结果不谋而合。其次,省高院鉴定中心鉴定书虽做出了表面对张引元不利的结论,但该鉴定是由计算机专家做出的。显然,计算机专家对于许加民完成的计算机语言部分十分了解,而对于张引元完成的股票分析方法、公式、资料来源等则是外行。由他们做出的鉴定书无法确定张引元是否参与了鑫光软件的设计是十分正常的。本案有必要聘请证券、股票分析方面的专家进行补充鉴定,以确定张引元是否参与了软件设计。再次,高院鉴定书虽未确定张引元为软件设计人,但表述了张引元为设计人的可能性,也并未否认张引元参与设计。最后,一审判决未能适用著作权的特有举证原则,存在明显的差误,为二审改判留下很大余地。
为此,我设计了如下代理方案:
第一、从著作权法特有的举证责任入手。
依据我国著作权法有关规定,如无相反证明,在作品上署名的公民为作者。本案高院鉴定书认为鑫光软件的署名是否修改无法确定,张引元有参与软件设计的可能。这一结论表明本案无任何相反的证明表明软件署名为假,因此,软件应为张、许二人共同开发。一审法院使用了一般案件的举证原则是错误的。
第二、申请对鑫光软件补充鉴定。
申请由证券、股票分析专家对鑫光软件设计所依据的核心公式、股票分析方法、功能、数据是否由张引元设计、提供进行鉴定,从而确认张引元是否参与了软件的设计。
第三、积极取证
找到最早与张引元一起对鑫光软件依据的股票分析方法进行手工核算的任永生,以及为张引元开发过简单程序的任永生的同学。证明张引元在认识许加民前就已经开发了该股票分析方法与公式。
找到张引元与任永生最初验算公式的原始手稿。

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