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贵州省招标投标条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 19:08:55  浏览:8687   来源:法律资料网
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贵州省招标投标条例

贵州省人大常委会


贵州省招标投标条例

    贵州省第九届人民代表大会常务委员会公告(第47号)
  《贵州省招标投标条例》已于2002年9月29日经贵州省第九届人民代
表大会常务委员会第三十一次会议通过,现予以公布。
  2002年9月29日


  第一章总则
  第一条根据《中华人民共和国招标投标法》及有关法律、法规的规定,结合
本省实际,制定本条例。
  第二条在本省行政区域内进行的招标投标活动,适用本条例。
  第三条在本省行政区域内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施
工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购,必须依法进行招
标:
  (一)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目;
  (二)全部或者部分使用国有资金投资的项目;
  (三)国家融资的项目;
  (四)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
  前款所列项目有关的重要设备、材料中通用设备和材料的采购,可以由招标
人招标采购,也可以由招标人在施工招标时与主体工程一起发包给中标人,由中
标人招标采购。
  依法必须招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由省人民政府根据国
家有关规定制定。
  第四条药品、医疗设备、教材教具、电能、交通工具、办公设施、办公用品
等货物采购、政府采购和物业管理、金融保险、科研课题研究、咨询评估等服务
项目需要招标的范围和规模标准,按照有关法律、法规执行,其招标投标程序按
有关法律和本条例的有关规定办理。
  第五条县级以上人民政府发展计划部门指导和协调本行政区域内的招标投标
活动。
  县级以上人民政府其他有关行政监督部门按照各自的职责,依法对本行政区
域内的招标投标活动实施监督,查处招标投标活动中的违法行为。
  省及市、州人民政府和地区行署发展计划部门负责对本行政区域内重大建设
项目的招标投标活动进行监督检查。
  第二章招标、投标
  第六条依法必须进行招标的工程建设项目,应当具备下列条件:
  (一)按照项目处理不同阶段,其项目建议书及估算、或者可行性研究报告
及估算、或者初步设计及概算、或者施工图文件已经批准;
  (二)包括招标方式、招标组织形式、招标范围等内容的招标初步方案已经
项目审批部门核准;
  (三)有相应资金或者资金来源已经落实;
  (四)有相应招标阶段所需的文件、图纸及技术资料;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  勘察、设计因特殊情况可以在报送可行性研究报告前先行开展招标活动,但
应当在报送的可行性研究报告中予以说明。
  第七条依法进行公开招标的项目的招标公告,根据项目的规模标准,必须按
照规定在国家或者省人民政府发展计划部门指定的报刊、信息网络或者其他媒介
上发布。
  招标人在发布招标公告或者发出投标邀请书后不得终止招标,但不可抗力除
外。
  招标人或者招标代理机构,发布招标公告或者发出投标邀请书之日至开始发
售招标文件之日的时间,不得少于5日。
  第八条全部使用国有资金、国家融资的项目,或者国有资金、国家融资占控
股或者主导地位的项目,应当依法公开招标。但有下列情形之一的,按照项目的
性质和管理权限,经项目审批部门批准,可以邀请招标:
  (一)有3家以上但少于5家潜在投标人可供选择的;
  (二)技术复杂或者对专有技术和专利权保护有特殊要求的;
  (三)与招标项目价值相比,公开招标成本相对过高的;
  (四)法律、法规规定的其他情况。
  其他依法必须进行招标的项目的招标方式,由招标人自主决定。
  符合第一款所列情形之一,属于省人民政府确定的省重点建设项目,采用邀
请招标应当经省人民政府批准。
  第九条招标组织形式分为招标人自行组织招标和招标人委托招标代理机构代
理招标。自行组织招标的招标人应当具有编制招标文件和组织评标的能力,招标
代理机构必须具有经国务院或者省人民政府的有关行政主管部门认定的相应资格。
  第十条招标代理机构与招标人应当签订书面代理合同。招标代理机构应当在
招标人委托的范围内代理招标事宜,并遵守本条例关于招标人的规定。
  接受招标人委托的招标代理机构不得接受同一招标项目的投标代理和投标咨
询服务,不得与同一招标项目的投标人有隶属关系或者其他利害关系,不得泄露
商业秘密,不得参与或者变相参与同一招标项目投标相关的服务。未经招标人同
意,招标代理机构不得转让招标代理业务。
  招标代理机构按照国家和省人民政府价格行政主管部门的规定向委托人收取
代理费用,不得擅自设立收费项目或者提高收费标准。
  第十一条招标代理机构根据其相应资格和招标人的委托可以承担下列招标事
宜:
  (一)代拟招标方案,发布招标公告或者发送投标邀请书;
  (二)代审查投标人资格;
  (三)编制和出售招标文件;
  (四)组织投标人踏勘项目现场和答疑;
  (五)编制标底;
  (六)接收投标文件;
  (七)组织开标、评标、提出书面评标报告;
  (八)代拟合同;
  (九)提出招标投标情况的书面报告;
  (十)招标人委托的其他事项。
  第十二条对潜在投标人需要进行资格预审的,招标人或者招标代理机构应当
根据招标公告或者投标邀请书明确的条件进行。资格预审应当包括下列内容:
  (一)是否具有法人资格;
  (二)是否具有履行合同的相应资质和能力;
  (三)是否处于被责令停业、财产被接管或者冻结、破产状态,是否处于投
标资格被取消时期,是否因诉讼、仲裁事项可能影响履约;
  (四)以联合体形式投标的,是否具有共同投标协议,联合体各方是否均具
备规定的相应资格条件;
  (五)最近3年内的履约情况;
  (六)法律、法规规定的其他事项。
  招标人不得以在招标公告或者投标邀请书中未予明确的条件限制、排斥潜在
投标人。
  第十三条招标人或者招标代理机构应当根据招标项目的特点和需要编制招标
文件。招标文件主要包括下列内容:
  (一)投标人须知;
  (二)进行资格审查的项目,对投标人资格审查的条件,要求投标人提供的
有关资质和资信证明文件;
  (三)招标项目的性质、范围、规模、数量、标准和技术条款,以及相应的
图纸、资料;
  (四)评标标准、方法和授标条件;
  (五)投标文件格式及编制要求,以及正、副本的份数;
  (六)投标报价清单;
  (七)提交投标文件的方式、地点和截止时间;
  (八)投标有效期,开标的时间、地点,评标、定标的日程安排;
  (九)合同主要条款;
  (十)投标保证金或者投标保函、履约保证金或者履约保函及其他投标辅助
材料要求;
  (十一)受理投诉和举报的行政监督部门。
  招标文件不得要求或者标明某一特定的专利、商标、名称、设计、原产地或
者生产供应者,不得含有限制、排斥或者歧视潜在投标人的内容。
  第十四条招标文件中的评标标准、方法和授标条件应当明确具体,在评标过
程中不得作任何改变。确需改变的,必须在投标截止时间15日前书面通知所有
投标人。更改的内容应当作为招标文件的组成部分。
  评标方法包括经评审的最低投标价法或者综合评估法或者法律、行政法规允
许的其他评标方法。
  第十五条依法必须招标的项目,招标人在发售招标文件5日前,应当按照项
目的性质和管理权限,将招标文件报送有关行政监督部门备案。有关行政监督部
门不得参与编制招标文件。
  招标人或者招标代理机构应当按照招标公告或者投标邀请书规定的时间、地
点发售招标文件。
  第十六条招标项目一般不设标底;设置标底的,只能设一个标底。
  标底由招标人自行编制或者委托有相应资质的中介机构编制。标底及其编制
过程,必须严格保密。
  行政监督部门不得强制招标人编制或者报审标底,或者干预其确定标底。
  第十七条为招标项目的前期准备工作提供咨询服务的法人,不得参加该项目
的投标。
  招标人不得参与其招标项目的投标活动,投标人不得参与评标活动。
  第十八条投标人应当具备承担招标项目的能力,投标时应当向招标人提供下
列证件和资料:
  (一)营业执照或者加盖法人公章和法定代表人印章的营业执照复印件、资
质证书或者加盖法人公章和法定代表人印章的资质证书复印件、法定代表人证书
及其身份证复印件或者法定代表人授权委托书及被委托人身份证;
  (二)最近3年的资信和履约情况;
  (三)相应的业绩材料;
  (四)招标文件规定的其他证件和资料。
  第十九条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件主要包括
下列内容:
  (一)投标函;
  (二)投标保证金或者投标保函;
  (三)完成招标项目的技术方案、实施办法、技术人员及设备配备和组织管
理措施;
  (四)保证招标项目质量、安全和工期的措施;
  (五)投标报价清单;
  (六)招标文件要求明示或者提供的其他相关材料。
  投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非
主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。
  以联合体形式投标的,投标文件中应当包括共同投标协议。
  第二十条投标人委托他人编制投标文件的,被委托人不得向他人泄露投标人
的商业秘密,也不得为参加同一个项目投标的其他投标人编制投标文件。
  第二十一条在招标文件确定的提交投标文件截止时间后,投标人不得修改或
者撤回其投标文件,否则其投标资格将被取消,其投标保证金不予退还。
  第二十二条招标人或者招标代理机构不得有下列行为:
  (一)在开标前开启标书,将投标情况告知投标人,或者为投标人撤换、更
改投标文件;
  (二)向投标人泄露标底;
  (三)预先内定中标人;
  (四)向投标人索贿,或者接受投标人贿赂;
  (五)其他影响公平竞争的违法行为。
  第二十三条投标人不得有下列行为:
  (一)相互串通编制投标文件、抬高或者压低投标报价;
  (二)与招标人串通投标,以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取
中标,或者投标时压低或者抬高标价,中标后再给招标人或者其他投标人额外补
偿;
  (三)采取挂靠、转让、租借等方式从其他法人、组织获取资格或者资质证
书进行投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标;
  (四)作为两个以上投标人或者联合体的成员参加同一项目投标;
  (五)排挤其他投标人公平竞争的其他违法行为。
  咨询、勘察、设计、施工、监理、招标代理等单位均不得将其资质证书转让、
租借、出让给其他法人、组织或者个人。
  第二十四条招标文件要求投标人提交投标保证金或者投标保函的,投标人应
当在送达投标文件时向招标人提交。投标保证金或者投标保函一般为合同估算价
的0.5%至2%。
  第三章开标、评标和中标
  第二十五条开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公
开进行。开标由招标人或者招标代理机构主持,通知所有投标人参加。
  开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,由招标人或
者招标代理机构检验本条例第十八条第一项要求投标人提供的证件原件,也可以
由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,当众拆封并宣读投标人名
称、投标报价和投标文件的其他主要内容。
  第二十六条开标过程应当记录,并由主持人和在场的有关监督人员签字后存
档备查。开标记录的内容为:
  (一)招标项目的名称、规模和数量;
  (二)开标的时间和地点;
  (三)参加开标的单位和人员;
  (四)投标人的名称及其投标报价;
  (五)应当记录的其他事项。
  第二十七条评标委员会的组成和评标、定标,应当按照国家有关规定进行。
评标委员会一般在开标前24小时内由招标人依法组建。评标委员会成员名单和
评标过程在公布中标结果前应当保密。
  第二十八条评标委员会的专家,由招标人从国务院有关部门或者省级人民政
府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相应专业的专家名单
中确定。
  确定评标专家,一般招标项目可以采取随机抽取的方式;技术特别复杂、专
业性要求特别高或者国家有特殊要求的项目,可以由招标人直接确定。
  省人民政府应当建立综合性评标专家名册。
  第二十九条有下列情形之一的,不得在本省担任评标委员会成员:
  (一)投标人的在职工作人员,或者投标人负责人的近亲属;
  (二)项目主管部门或者行政监督部门的工作人员;
  (三)与投标人有利害关系,可能影响公正评标的;
  (四)在招标投标活动中因违法行为而受过行政处罚未满3年或者受过刑事
处罚的。
  第三十条评标和定标应当在开标后30日内完成,不能按时完成的,招标人
应当将延长期限的情况通知所有投标人。拒绝延长期限并放弃投标的投标人,有
权收回投标保证金或者投标保函。因延长期限给投标人造成损失的,招标人应当
给予投标人补偿,但不可抗力除外。
  第三十一条有下列情形之一的,由评标委员会认定为废标:
  (一)本条例第十八条第一项要求投标人提供的证件不齐的;
  (二)投标函无投标人公章和法定代表人或者法定代表人授权的代理人的印
章和签字的;
  (三)投标文件未按照招标文件规定的格式填写,或者填写的内容不全,或
者辨认不清产生歧义,或者涂改处未加盖投标人公章及法定代表人印章的;
  (四)投标人提交两份以上内容不同的投标文件未说明哪一个有效,或者在
一份投标文件中对同一招标项目有两个以上报价未说明哪一个有效的;
  (五)投标人与通过资格预审的单位在名称和组织结构上不一致,不能提供
其权利义务转移的合法有效证明的;
  (六)以联合体方式投标而无共同投标协议的;
  (七)投标人未按招标文件要求提供投标保证金或者投标保函的;
  (八)投标报价明显低于成本的,投标人不能合理说明或者不能提供相关证
明材料的;
  (九)投标文件未能对招标文件提出的要求和条件作出实质性响应的;
  (十)投标人以他人名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以弄虚
作假等方式投标的;
  (十一)投标文件附有招标人不能接受的条件的;
  (十二)符合招标文件规定的其他废标条件的。
  第三十二条评标委员会应当在开标后10日内完成评标并向招标人提出书面
评标报告。书面评标报告的内容应当包括:项目基本情况和数据表、评标委员会
成员名单、开标情况,符合要求的投标一览表、评标情况、经评审后的投标比较
一览表及投标人排序,推荐的1至3名中标候选人名单和其他相关资料等。
  第三十三条招标人应当自收到评标委员会提出的评标报告之日起10日内,
按照中标候选人名单的先后顺序确定中标人,并对中标结果进行公示,公示时间
不得少于3日。
  由招标人授权评标委员会直接确定中标人的,招标人应当按照前款规定对评
标委员会确定的中标人进行公示。
  经公示有异议的,由有关行政监督部门依法处理。
  第三十四条招标人不得违法确定中标人。中标候选人条件相等、先后顺序无
法确定的,由招标人现场确定中标人。
  有关行政监督部门不得以审批、核准、许可、备案等方式干预招标人自主确
定中标人。
  第三十五条招标人应当在中标结果公示无异议后5日内向中标人发出中标通
知书,并同时将中标结果通知其他投标人。
  招标人不得向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或者其他不合理
要求,并以此作为发出中标通知书的条件。
  第三十六条招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招
标文件和中标人的投标文件签订书面合同。依法必须招标的工程建设项目的合同
价格,必须控制在批准的估算投资或者概算投资以内,并不得低于工程成本。
  招标文件要求中标人提交履约保证金或者履约保函的,中标人应当提交;中
标人要求招标人提交履约保函的,招标人应当提交。
  第三十七条中标人在签订合同时向招标人提出附加条件的,或者拒绝提交履
约保证金或者履约保函的,或者自愿放弃中标的,或者在招标文件规定时间内不
能签订合同的,招标人有权取消其中标资格,其投标保证金不予退还。招标人应
当按照中标候选人名单的先后顺序另行确定中标人,并进行公示。
  招标人与中标人签订合同之日起5日内,应当退还中标人和其他投标人的投
标保证金或者退还投标保函。
  第三十八条依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15
日内,将招标投标情况的书面报告提交有关行政监督部门备案。
  招标投标情况的书面报告应当包括下列内容:
  (一)招标范围;
  (二)招标方式、招标组织形式和发布招标公告的媒介;
  (三)招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、授标条件、合
同主要条款等内容;
  (四)评标报告;
  (五)中标结果;
  (六)需要报告的其他相关事项。
  实行资格预审的,书面报告中应当包括资格预审文件和资格预审结果的情况。
  第三十九条招标人不得为中标人指定中标项目的分包单位。
  中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让
中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
  中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非
关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再
次分包。
  中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责
任。
  第四章监督
  第四十条有关行政监督部门对招标投标活动履行下列监督职责:
  (一)监督检查招标投标活动当事人的行为是否符合法律、法规规定的权限、
程序;
  (二)监督检查招标投标活动的有关文件、资料,对其合法性、真实性进行
核查;
  (三)监督检查资格预审、开标、评标、定标过程是否合法和是否符合资格
预审文件、招标文件规定;
  (四)监督检查招标投标结果的执行情况。
  第四十一条有关行政监督部门可以采取现场监督、综合检查、专项执法检查、
重点抽查、重大项目稽查、备案以及受理投诉、举报等方式监督招标投标活动,
依法查处违法行为。
  有关行政监督部门应当将执法监督过程中发现的问题及时通报项目审批部门,
项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。
  第四十二条有关行政监督部门在进行监督管理过程中,不得向招标人、投标
人、招标代理机构等招标投标活动当事人收取任何行政事业性费用。法律、法规
另有规定的除外。
  第四十三条招标投标活动当事人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符
合《中华人民共和国招标投标法》和本条例有关规定的,有权向有关行政监督部
门及其他有关国家机关投诉和举报,有关部门应当在受理之日起30日内调查处
理并将办理情况答复投诉人、举报人。
  第四十四条县级以上人民政府行政监察机关应当依法加强对有关行政监督部
门遵守和执行《中华人民共和国招标投标法》和本条例的情况进行监督检查,受
理和查处对有关行政监督部门及其工作人员干预招标投标活动违法违纪行为的举
报。
  第四十五条省人民政府应当建立本省招标投标监督服务网络,设立招标投标
活动当事人违法行为记录系统。记载招标人、招标代理机构、投标人、评标委员
会成员等招标投标活动当事人的违法行为及处理结果,供招标投标活动当事人、
有关行政监督部门和社会公众查询。
  第五章法律责任
  第四十六条违反本条例规定,依法必须进行招标的项目的招标初步方案应当
经项目审批部门核准而未经核准的、或者未按项目审批部门核准的招标初步方案
进行招标的,由有关行政监督部门责令限期改正,对全部或者部分使用国有资金
的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;情节严重的,可以宣布中标无效;
对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
  第四十七条招标人或者受委托的招标代理机构违反本条例第七条第一、三款
和第十五条第二款规定的,由有关行政监督部门责令限期改正,可以并处1万元
以上3万元以下的罚款。
  第四十八条违反本条例第七条第二款和第八条第一、三款规定,擅自终止招
标或者进行邀请招标的,由有关行政监督部门责令改正或者宣布招标无效,可以
处1万元以上5万元以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂
停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员
依法给予行政处分;对投标人和其他利害关系人造成损失的,由招标人依法承担
赔偿责任。
  第四十九条招标代理机构违反本条例第十条规定,其招标代理无效,由有关
行政监督部门对其处以2万元以上5万元以下的罚款,并对单位直接负责的主管
人员和其他直接责任人员处2000元以上5000元以下的罚款。
  第五十条招标人违反本条例第十五条第一款、第三十五条和第三十八条第一
款规定的,由有关行政监督部门责令改正,对全部或者部分使用国有资金的项目,
可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
  招标人违反本条例第三十六条规定的,按照前款规定处理,给中标人造成损
失的,依法承担赔偿责任。
  第五十一条违反本条例第十七条和第二十条规定的,由有关行政监督部门责
令限期改正,可以并处2万元以上5万元以下的罚款,并对单位直接负责的主管
人员和其他直接责任人员处2000元以上5000元以下的罚款;对全部或者
部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;情节严重的,
可以宣布中标无效;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行
政处分。
  第五十二条招标人或者受委托的招标代理机构违反本条例规定,在招标活动
过程中有虚假或者欺诈行为,或者未按招标公告、投标邀请书明确的条件进行资
格预审,或者擅自改变评标标准、方法和授标条件,或者未将中标结果进行公示
的,由有关行政监督部门责令限期改正或者宣布中标无效,可以并处项目合同估
算价5‰以上10‰以下的罚款。
  第五十三条招标人违反本条例第三十九条第一款规定的,该分包无效,由有
关行政监督部门对其处以分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款;有违法所得
的,并处没收违法所得。
  第五十四条招标人或者受委托的招标代理机构违反本条例第二十二条规定的,
按照《中华人民共和国招标投标法》第五十二条的规定处罚。
  投标人违反本条例第二十三条第一款规定或者咨询、勘察、设计、施工、监
理、招标代理等单位违反本条例第二十三条第二款规定的,按照《中华人民共和
国招标投标法》第五十四条的规定处罚。
  违反本条例第二十七条、第二十八条第一款和第二十九条规定的,按照《中
华人民共和国招标投标法》第五十六条的规定处罚。
  违反本条例其他规定的,按照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定处
罚。
  第五十五条任何单位和个人违反本条例规定,有下列情形之一的,由有关行
政监督部门责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,属于国
家机关工作人员的,由行政监察机关依法给予行政处分;不属于国家工作人员的,
由行政监察机关提出建议,由有关部门和单位给予处分:
  (一)限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的;
  (二)为招标人指定招标代理机构的;
  (三)强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的;
  (四)擅自增加招标投标审批、核准、许可、备案事项的;
  (五)强制招标人编制或者报审标底,或者干预招标人确定标底的;
  (六)非法干预招标人对投标人资格预审,招标文件的编制、评标委员会的
组建、截标和开标的时间地点的确定,非法干预招标人开标、评标、确定中标人
和签订合同等事项自主权的;
  (七)违反法律、法规规定,向招标投标活动当事人收取行政事业性费用的;
  (八)徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守、索贿行贿受贿,未构成犯罪的;
  (九)以其他方式非法干预招标投标活动的。
  第六章附则
  第五十六条涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等不适宜进行招标的项目,
利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况不适宜进行招标的项目,
设计、施工企业具有相应资质使用自筹资金自建自用的项目,按照国家和省的有
关规定可以不进行招标。
  第五十七条省人民政府应当根据本条例制定招标投标配套规定。
  第五十八条本条例自2003年1月1日起施行。




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浅析私分国有资产罪中的国有资产

刘大理


  在近几年的司法实践中,私分国有资产作为集体腐败现象时有发生,且数量有不断上升、涉案数额有越来越大的趋势,但在查处个案时又存在国有资产的范围难以界定和极易产生争议的情况。 笔者试图通过下述案例对刑法三百九十六条规定的私分国有资产罪的中的“国有资产”做肤浅的探讨分析。
案例:犯罪嫌疑人张某、王某系某大型集团有限责任公司(下简称集团公司)下属的技工培训学校(下简称技工学校)校长和财计科科长。2006年至2009年期间,为规避正常的财务管理制度,张、王商议后由王某指使财务人员分次将截留的学生学费、水电费等收入90余万元,存入帐外资金小金库。截至案发,小金库资金除用于学校的招待费用和课时费等支出35万元余外,其余55万余元以教师慰问金、岗位津贴、绩效奖的名义发放给技工学校教职员工。
  在讨论本案张、王二人的行为是否构成私分国有资产罪时出现了两种不同意见。第一种意见认为,构成犯罪。对帐外小金库资金的支配使用过程中,张某与王某在明知该校正常财务账中已发放效益奖、效益工资等报酬的情况下,又商议将55万余元以教师节慰问金、效益奖、绩效工资等名义,发放给学校教职员工。该技工学校是国有集团公司下属的二级单位,其所有收入理所当然为国有资产,技工学校违反国家规定,擅自决定将学校的正常收入款以学校发放慰问金、绩效奖的名义私分给个人,数额较大,构成私分国有资产罪。张某系学校的主要负责人,对其应以私分国有资产罪追究刑事责任,王某作为技工学校财计部门的负责人积极参与私分,起较大作用,属于单位犯罪的直接责任人,其行为亦构成私分国有资产罪。第二种意见认为,在本案中两犯罪嫌疑人虽有违反财务管理法规,策划私分小金库资金的行为,且具有一定程度的违法性,但是否触及刑事犯罪、涉嫌侵犯国有资产,是需要经过鉴定和法律定性后方可准确判断。
在本案中,涉及到的法律问题是国有企业财产是否等同于国有资产的问题,笔者认为:
  一、国有企业财产并不等同于国有资产。
  根据《中华人民共和国企业国有资产法》第二条规定:“本法所称企业国有资产,是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”最高人民检察院于1999年8月6日通过的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》附则第(六)项和1993年国家国资委发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条规定,“国有资产,是指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。根据以上概念, “国有资产”既不等同于“国有财产”,也不等同于“公共财产”。国有资产仅仅是国有财产的一部分,而国有财产又仅仅是公共财产中的一部分。《刑法》第九十一条对“公共财产”的解释,以及在第二条、第十三条、第九十一条和第三百八十二条四个条文中直接使用“国有财产”和在第一百六十九条、第三百九十六条二个条文中直接使用“国有资产”,就充分表明了“公共财产”、“国有财产”、“国有资产”是三个不同的概念,存在区别。企业国有资产与企业的法人财产也不是一回事,两者有本质区别。国家投资兴办或持有股份的公司,国家是出资者,公司是被投资的法人。国家将国有资产作为资本投入到公司,即转化为公司的法人财产,国家成为公司的股东,获得了对公司的财产权利,即出资人的权益。被投资的公司,有独立的法人财产,依法享有法人财产权,以其全部财产对公司的债务承担民事责任。《企业国有资产法》讲的企业国有资产指的是国家出资所形成的权益,就是企业的净资产。即企业价值形态的资产。国有企业法人资产指的是一个国有企业的总资产,或者说是法人财产。它是指这个企业的实物性资产,而这个“资产”并不对应价值形态的资产,从资产总量上看,它是负债与净资产之和,企业总资产往往要大于净资产,除非这个企业没有负债。企业国有资产,是指国家作为出资人对其出资企业所享有的权益,而不是指国家出资企业的各项具体财产。出资人将出资投入企业,所形成的企业的厂房、机器设备等企业的各项具体财产,属于企业的法人财产。依照物权法和《企业国有资产法》的规定,企业法人的不动产和动产,由企业依照法律、行政法规和企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。出资人对企业法人财产不具有直接的所有权,他对企业享有的出资人权利,具体体现为资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。我们也可以从现有企业会计制度中找到投资形成的国家所有者权益的核算准则。根据《企业会计准则》“所有者权益是指企业资产扣除负债后所有者享有的剩余权益”,转换成会计公式就是:企业总资产-企业总负债=所有者权益。所以说,投资收益是指投资者在一定的会计期间对外投资所取得的回报,即投资所分的利润、利息、股息、红利所得。本案中所涉学生学费、水电费等收入,属于企业的法人财产,并不等同于国家向企业投资应得的投资收益。
  二、私设、私分小金库资金的行为不一定都是私分国有资产的行为。
  本案中技工学校并不单纯是为教职工谋取不当利益,超发奖金等单一的意图而私设小金库的,亦有为处理非正常性财务账目,解决一些合理不合法、合法不合理的超支之目的,即办学资金有限,教师待遇低,设小金库是为了提高教师待遇,同时解决学校办学资金的不时之需。学生的学费本应该作为学校正常的业务收入全部纳入财务部门统一核算,而它们将其中一部分转入小金库后,以慰问金、效益奖等名义发放给教职员工,其行为是否认定为私分国有资产罪,关键在于确认以技工学校名义集体私分给个人的资产是否国有资产。国企中的国有资产可以分为两大类:即经营性国有资产与非经营性国有资产。其中,非经营性资产一般为职工宿舍、幼儿园、职工子弟学校、食堂、浴室、职工医院等。国有公司、企业所办技工学校不同于国家行政事业经费投资举办的学校, 它的办学经费来源于学生学费收入和企业补贴。技工学校虽隶属企业,但又不是生产经营单位,集团公司每年根据学校的办学规模和核定的教职工工资总额对其用法人资产实行差额补贴,这部分费用并不是集团公司给技工学校的生产经营性资产,而是补贴性的费用,集团公司在账务处理上也是逐月计入与公司经营业务无直接关系的营业外支出费用中的。技工学校的学费收入亦不属国家规定应当上缴财政的收入或者是利用国有资产进行经营所获取的利润,是技工学校可以独立支配的资金。这种用学校可自由支配的非国有资产性质资金给教职员工发放奖金、补助、福利费的行为,不存在截留上缴国家利润的问题,并未侵犯私分国有资产罪所保护的客体即国有资产的所有权,该行为不宜按犯罪处理。但技工学校将部分正常收入存入小金库后以各种名目分发给教职员工,超范围发放津贴、奖金的行为,是严重违反财经纪律滥发奖金、福利的行为,可由集团公司内部作违纪处理。
  三、正确区分私分国有资产罪与滥发奖金等财经违纪行为的界限。
  从目前司法实践看,私设小金库的现象十分普遍,但对于小金库资金性质不能一概而论,应当首先弄清楚小金库资金的来源,区别不同情况,具体对待。如果是套取国家拨款或截留应上缴国家的违法收入,自然要认定为国有资产。再如有些本身就是国有资产所产生的收益,单位却采取种种手段转到账外;有些是单位利用本身职权取得的收入,有些是利用国有资产进行违法经营获取的利润,这些都应视为国有资产。如果对其集体侵占和私分应构成私分国有资产罪。如果是其合法经营的收入,在完税和交纳管理费用后则属单位支配的财产,一般不能认定为国有资产。实践中许多单位实施的违规分发“奖金”等行为的实际社会危害性质,尚属财经违纪范畴。因为,在单位财力许可的范围内给职工分发奖金本无不当。即使是违反有关规定超标准、超范围给职工分发奖金的单位行为,从本质上看,也就是一个违反财经纪律的问题。倘若忽视这一本质方面,仅仅依据刑法条文的字面含义作判断,单纯以“是否单位决定集体私分”,“所分是否国有财产”的形式特点为标准认定私分国有资产罪,则势必使本罪与上述超标准、超范围分发奖金的单位财经违纪行为混为一谈。因为,超标准、超范围分发奖金的单位行为均符合“集体违规私分国有财产”的形式特点,将其纳入治罪范围,在实际社会生活中必然会造成刑法打击面过宽的问题,故不足取。另一方面,刑法的基本特性之一是最后手段性,其对象必须是具有严重社会危害性的行为。由此以观,认定私分国有资产罪,除必须掌握“集体违规私分国有财产”的形式特点外,单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。也就是说,如果是单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工,其社会危害性相对较小,因其不当之处主要在于超标准、超范围分发奖金的财经违纪方面,可以作为财经违纪行为处理。相反,如果是单位把不能自主支配的钱款通过巧立名目、违规做账等手段予以截留分配的,其社会危害性就相对严重,因其危害性直接表现为破坏国家财政收支政策的贯彻落实或者严重背弃对国有财产的经营管理职责。从目前的司法实践情况看,其主要表现有以下三种:1.将国家财政的专项拨款予以截留分配,由此影响、破坏国家财政支出的目的性和有效性。2.将明文规定应当上交的收入予以隐匿、留存分配,从而影响国家财政的正常收入。3.在没有经营效益甚至经营亏损的情况下,变卖分配国有财产,既严重背弃了对国有财产的经营管理职责,同时也破坏了国有公司、企业的正常生产、经营活动。因此,对这些严重危害行为予以刑法打击,应当讲符合私分国有资产罪的立法精神。
值得注意的是,鉴于实践中对于国有资产的认定相对困难,在办理私分国有资产案件时,不能仅根据国有企业的性质进行简单地推断。应当由国有资产管理部门对涉案资金是否国有资产进行有效鉴定,作为司法认定的基础,以保证刑法适用的统一性与规范性。

关于中蒙边界548-I号界桩重建的协议书

中国 蒙古


关于中蒙边界548-I号界桩重建的协议书


(签订日期1972年9月7日)
  中华人民共和国阿木古郎边防代表与蒙古人民共和国东方省边防代表,于一九七二年四月十日和四月二十五日,在中华人民共和国阿拉哈沙塔边防站和蒙古人民共和国克尔伦边防哨所,就维修本管区内界标问题,举行了会谈。会谈中,鉴于548-I号界桩,由于自然原因造成了界桩毁灭,原界桩点已置于呼赉高勒(科尔沁高勒)河的水中。双方认为,在原处已无法恢复、修理或重建,需另行选择地点重新树立界桩。548号界标为同号双立水泥界桩,位于呼赉高勒(科尔沁高勒)河的两岸。(I)号界桩在界线上,位于呼赉高勒(科尔沁高勒)河的东岸,距离河道中心点5.5米处;在磁方位角330度36分、距离640米处为中国境内一棵刻有“十”字的桦树。根据中蒙两国政府关于两国边界的议定书规定,在不改变边界线的原则下,经双方代表协商,达成如下协议:

 一、重建后的548-I号界桩:
  1.从原来的位置上,沿边界线向东南移动8米,距原河道中心点13.5米,在呼赉高勒(科尔沁高勒)河东岸的界线上,未改变界线。
  2.直角座标为:纵座标(×)5201756.0;横座标(+)20719133.0;地理座标为:经度:119度52.6分,纬度:46度54.8分。
  3.距548-Ⅱ号界桩72.5米,真方位角290.8度。
  4.距原一棵刻有“十”字的桦树方位物646米,磁方位角329度30分。

 二、548-Ⅰ号界桩,已按原规格、原材料,由中方协助制作,于一九七二年六月二十三日,由负责维修的蒙方,在中方在场并协助下,重新树立。

 三、界桩重新树立后,双方均已绘制标明界桩位置的简图,拍摄照片,附于本协议书后面。

 四、本协议书自签字之日起生效。根据中蒙两国政府关于两国边界的议定书第三十五条规定,本协议书自生效时起,即为两国边界议定书附件。

 五、本协议书自生效时起,中蒙两国边界议定书第三十一条中有关548-Ⅰ号界桩位置的说明,即行作废。
  本协议书,于一九七二年九月七日,在蒙古人民共和国巴彦呼舒边防哨所签订,共两份,每份都用中文和蒙文写成,两种文本具有同等效力。

    中华人民共和国         蒙古人民共和国
    阿木古郎边防代表         东方省边防代表
     金 长 功            乔 格 敦
      (签字)             (签字)

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